Scienze giuridiche

I modelli del diritto penale degli ex Stati socialisti europei sono stati sostituiti nell’ultimo decennio con nuovi atti legislativi strutturati attorno ai modelli tradizionali delle codificazioni europee (e, in particolare sull’esperienza tedesca). È naturale, nonostante l’abrogazione dei vecchi testi legislativi, che essi destino un particolare interesse per lo studioso, offrendo l’opportunità di comprendere a meglio l’evoluzione e i momenti di passaggio dal vecchio al nuovo, nonché le ripercussioni sociali delle transizioni giuridiche. Questo è il risultato di un processo di intercomunicazione tra i differenti sistemi penali ed è ciò che muove l’attuale processo di transizione dei paesi ex-socialisti. Ecco, quindi, la necessità, soprattutto alla luce dei rapporti passati tra le varie legislazioni dei paesi dell’area balcanica e quella sovietica, di un’analisi comparativa, che sottolinei i momenti di distacco rispetto ai modelli del passato e faccia emergere anche eventuali elementi di continuità tra i paesi dell’area balcanica nel loro cammino verso la costruzione della legislazione post-socialista. Lo scopo è anche quello di sottolineare e far emergere eventuali tratti che caratterizzano in modo originale i nuovi sistemi postsocialisti.

L’attuale e molto sentito problema delle sempre crescenti violenze in ambito familiare, con il conseguente aumento delle pronunce giurisprudenziali sul tema, nonché la crisi dell’istituto familiare in sé, ha comportato, negli ultimi anni, che particolare attenzione sia stata dedicata ai reati contro la famiglia. L’importanza dell’istituto familiare e della sua funzione all’interno della società ne aveva suggerito, sin da principio, la tutela anche in sede penale, sicché è stato inserito, nel Codice Rocco, il Titolo XI, che si prefigge lo scopo di tutelare la famiglia da tutte le forme di aggressione che possano provenire, sia dall’esterno, sia, in quelle ipotesi caratterizzate da un maggior disvalore, dagli stessi membri del medesimo aggregato familiare, riservando una particolare attenzione alla tutela dei minori. Ad ogni buon conto, non ci si può esimere dall’osservare che la rilevanza del legame parentale travalica gli angusti confini del Titolo del Codice penale dedicato ai delitti contro la famiglia, rinvenendosi sparse, in più parti, numerose altre fattispecie delittuose all’interno delle quali è possibile ravvisare conseguenze discendenti dall’esistenza di un legame parentale intercorrente tra il soggetto attivo del reato e quello passivo, vuoi ai fini della stessa sussistenza del fatto tipico, vuoi per la determinazione della pena, potendo persino, in casi dettagliatamente individuati e circoscritti, la sussistenza di un legame familiare comportare la non punibilità di alcune ipotesi criminose. Scopo precipuo dell’opera si ravvisa, da un canto, nella ricerca e nella individuazione di una definizione di famiglia penalmente rilevante, la quale non può essere mutuata, sic et simpliciter, dal diritto civile, all’interno del quale non è possibile rinvenire, a ben vedere, un concetto II unitario e, da altro canto, nella identificazione dei rapporti familiari che assumono rilievo nel sistema delineato dal Codice Rocco. Come si avrà modo di osservare, pur tuttavia, non pare possibile, così come del resto accade nel diritto civile, trovare un concetto unitario di famiglia, atteso che il Codice penale, ci sia concesso, non senza discriminazioni che siano giustificate da un adeguata differenza di situazioni concrete, attribuisce rilevanza, a volte, a determinati tipi di rapporti e, altre volte, a diverse relazioni familiari. Attraverso l’analisi delle singole fattispecie, che in una certa qual misura richiamano l’esistenza di un vincolo parentale, si tenterà di trovare un denominatore comune, il quale funga, per il giurista, da guida nella interpretazione e nelle esegesi delle disposizioni codicistiche. Le difficoltà riscontrate, non solo in campo penale, ma in tutte le branche del diritto, nella identificazione di un concetto unico e durevole di famiglia discendono, sine dubio, dalla variegata realtà sociale, ove il consorzio familiare può assumere sfumature sempre diverse, nonché dal mutato assetto politico sociale del Paese, che, parallelamente al continuo evolversi della società, comporta una costante trasformazione di quello che si intende per nucleo familiare, un tempo identificato con la famiglia tradizionale, quand’anche allargata ai figli naturali equiparati ai figli legittimi, e oggi esteso finanche alla famiglia di fatto e alla stessa sola convivenza. L’innegabile esistenza di tale ultima realtà non permette di trascurare la sua rilevanza nelle singole fattispecie penali, onde verificare in quali casi e con quali limiti questa possa essere equiparata alla famiglia legittima. Nella parte finale dell’elaborato ci si è, da ultimo, soffermati sull’allarmante e sempre più diffuso fenomeno della violenza in famiglia e sulla necessità sempre più pressante dell’introduzione, da un lato, di norme appositamente atte a disciplinare tali soprusi e, d’altro, di un III adeguato, effettivo ed efficace sistema di prevenzione e di repressione, in grado di offrire una reale protezione ai soggetti più deboli, quali donne e minori, che elimini o, quanto meno, riduca il pericolo di sopraffazione nei loro confronti.

La tesi di dottorato ha ad oggetto un tema ormai classico nel diritto internazionale privato, ovvero la tutela del contraente debole. Tuttavia, l’approccio vuole diversificarsi. Infatti, oggetto dello studio è l’analisi dei metodi che sono utilizzati al fine di tutelare la parte debole, e non solo l’esame dei testi normativi, della giurisprudenza e delle sue ripercussioni. L’ambito della ricerca è limitato al settore della cooperazione giudiziaria comunitaria in materia civile: infatti, lo scopo è quello di verificare se i tradizionali strumenti del diritto internazionale privato classico siano stati recepiti anche in tale settore o se il diritto comunitario presenti degli aspetti di originalità. Successivamente, si vuole verificare se i metodi utilizzati siano idonei allo scopo. La tesi è composta di cinque capitoli, di cui uno introduttivo e gli altri di analisi dei metodi di coordinamento fra ordinamenti. Un capitolo introduttivo si è reso necessario in primo luogo per rilevare le specificità della cooperazione giudiziaria in materia civile rispetto al diritto internazionale privato in senso classico. Così, si vuole dar conto delle evoluzioni storiche dello specifico settore, con particolare rilievo alla sua “comunitarizzazione”, che ha portato alla trasformazione della Convenzione di Bruxelles del 1968 nel regolamento n. 44/2001 e che condurrà entro breve termine all’approvazione del regolamento “Roma I”, sostitutivo della Convenzione di Roma del 1980. Proprio in quest’ottica si vuole notare come diversi problemi tipici del diritto internazionale privato non si pongano a livello comunitario. Ci si riferisce, in particolare, al problema della qualificazione, che trova una soluzione univoca grazie alle competenze pregiudiziali attribuite alla Corte di giustizia, perdendo così, in questo settore, interesse le discussioni dottrinali e le diverse soluzioni giurisprudenziali circa le modalità di risoluzione della questione. Inoltre, sempre nel capitolo introduttivo, ci si chiederà cosa debba intendersi per tutela della parte contrattuale debole nel sistema internazionalprivatistico. Si prendono in esame due diverse possibilità, discusse dalla dottrina: la prima, secondo la quale deve essere garantita l’applicazione della legge sostanzialmente più favorevole possibile al contraente debole; la seconda, che ritiene che solo debbano essere assicurate delle garanzie minime, in particolare quelle previste dalle legge di residenza abituale del consumatore, in quanto legge da questi meglio conosciuta. Dopo una breve discussione, si motiva la scelta, che ricade su quest’ultima concezione. I quattro capitoli centrali sono dedicati all’analisi dei metodi di conflitto, quindi il primo al metodo classico, il secondo al rinvio all’ordinamento competente, il terzo alle norme di conflitto a finalità materiale, il quarto all’autonomia nella scelta del foro e della legge applicabile. Ogni capitolo si inizia con un’indagine, anche di carattere storico, sulle caratteristiche principali dei singoli metodi e le loro peculiarità; quindi, nel limitato ambito del rapporto contrattuale, si verifica se il diritto comunitario ne sia tributario, se abbia solamente recepito il metodo tradizionale o abbia apportato degli elementi di novità; in ogni caso, si verifica se le scelte compiute in sede comunitaria possano effettivamente garantire una tutela sufficientemente significativa alla parte debole. La dottrina italiana ha distinto un ulteriore metodo di diritto internazionale privato, il cd. jurisdictional approach. Come osservato anche nel corso del lavoro, non si è scientemente proposta un’analisi di questo metodo, perché non è parso utilizzato nel diritto internazionale privato comunitario in materia contrattuale. Pertanto, un suo esame avrebbe avuto una valenza meramente teorica, senza alcun fondamento normativo nel nostro ambito di ricerca. Accanto all’esame dei singoli metodi, alcuni strumenti e istituti tipici del diritto internazionale privato vengono presi in esame. Tipico è il caso del rinvio, la cui analisi assume un particolare rilievo proprio nel capitolo terzo allo scopo di verificare se possa essere ammesso un rinvio in favorem. Il problema, certo, non si pone nel campo di applicazione della Convenzione di Roma, che esclude l’operatività del rinvio, ma diventa interessante per quanto attiene il contratto di assicurazione, dal momento che le direttive sui servizi assicurativi non contengono una disciplina completa di diritto internazionale privato e non forniscono alcuna soluzione al problema. Inoltre, una particolare attenzione è prestata a tre strumenti classici, che possono essere utilizzati e che sono in effetti stati utilizzati al fine di tutelare una delle parti del rapporto, ovvero le norme di applicazione necessaria, le disposizioni imperative e l’ordine pubblico. Delineata la loro nozione nel primo capitolo, successivamente si verifica il loro ruolo all’interno dei diversi metodi. Così, si noterà che essi risultano indispensabili nel metodo classico, che, essendo caratterizzato dall’astrattezza, non prende in considerazione il contenuto sostanziale della legge applicabile, potendo lasciare la parte debole sprovvista di ogni tutela. Un’analoga conclusione può essere raggiunta per quanto attiene il metodo del rinvio all’ordinamento competente – con alcune peculiarità per quanto riguarda l’applicazione dei principi di ordine pubblico dell’ordinamento competente nello Stato del foro - ; questi limiti all’applicazione del diritto straniero, pur non essendo meno rilevanti, trovano una diversa giustificazione qualora la legge applicabile e il giudice competente siano stati scelti dalle parti: in tal caso, infatti, si tratta di tutelare la parte debole contro pressioni derivanti dall’altro contraente e dovute dal disequilibrio del potere negoziale dei due. All’opposto, quando la norma di conflitto ha carattere materiale, l’ordine pubblico pare avere invero scarsa rilevanza e il ruolo delle norme di applicazione necessaria e le disposizioni imperative è modesto, proprio perché la legge applicabile già risponde alle esigenze minime di tutela della parte debole richieste dalla lex fori. Un ulteriore aspetto di particolare interesse è relativo alla tendenziale coincidenza fra forum e ius. L’ultima parte del terzo capitolo è dedicata a questo problema; dopo un esame delle disposizioni rilevanti, si verifica se già questa coincidenza sia idonea a tutelare la parte contrattuale debole – fornendosi una risposta positiva e illustrandone le ragioni. Inoltre, proprio questa coincidenza può comportare delle soluzioni peculiari quanto al rilievo delle norme di applicazione necessaria della lex fori, appunto perché avente anche il ruolo di lex causae. Ogni capitolo presenta una conclusione parziale, che illustra gli elementi di continuità e di novità del diritto comunitario rispetto al diritto internazionale privato classico. Inoltre, si verifica se tali soluzioni siano effettivamente idonee a garantire una tutela minima alla parte contrattuale debole. Lo scopo è quello di rilevare, soprattutto, l’originalità di certe scelte del sistema di cooperazione giudiziaria in materia civile. .Questo elemento è messo in particolare rilievo nelle Conclusioni. In primo luogo si vuole mettere in luce come la cooperazione giudiziaria in materia civile parta da basi molto diverse rispetto ai sistemi convenzionali di diritto internazionale privato. Infatti, nel diritto comunitario è richiesto un coordinamento fra ordinamenti molto più forte, che non si limita ad alcuni contatti estemporanei ed occasionali. Anche nell’elaborazione di un sistema comune di diritto internazionale privato e processuale deve tenersi conto delle finalità essenziali del diritto comunitario – il funzionamento del mercato interno e lo sviluppo della libera circolazione intracomunitaria. La cooperazione giudiziaria non può prescindere da questi aspetti. Pertanto, anche la tutela della parte contrattuale debole deve essere contemperata con altre esigenze, quelle della produzione, e soprattutto la Convenzione di Roma costituisce un esempio della ricerca di questo difficile bilanciamento. In secondo luogo, tornando, conclusivamente, ai metodi di coordinamento e a riflessioni sottostanti a tutto il lavoro, si vuole notare come la struttura degli articoli 5, par. 3 e 6, par. 2 della Convenzione di Roma paia quella maggiormente idonea ad assicurare la tutela della parte debole, almeno nel senso che si è inteso nel nostro lavoro. Si sottolineano i vantaggi di chiarezza e di certezza del diritto che una tale soluzione consente – caratteristiche che rendono la contrattazione internazionale più sicura e interessante anche per l’altra parte; la semplicità dell’accertamento giudiziale circa la legge applicabile; la più facile conoscibilità dei diritti della parte debole. Inoltre, in queste ipotesi è modesto il rilievo delle norme di applicazione necessaria, delle disposizioni imperative e dell’ordine pubblico, a meno che non sia richiamata la legge di uno Stato non comunitario, elemento che risalta ancora la semplicità e l’idoneità di una tale soluzione e che distingue profondamente questo metodo dalla scelta di legge applicabile che, in molte ipotesi, ha bisogno almeno del correttivo delle disposizioni imperative. La tendenziale semplicità nell’applicazione di queste norme risulta, infine, rafforzata dal coordinamento che si è effettuato fra la Convenzione di Roma – e il prossimo regolamento “Roma I” - e il reg. n. 44/2001, il quale consente, in molteplici casi, l’applicazione da parte del giudice della lex fori. L’immediatezza di una tale soluzione alle problematiche del conflitto di leggi e di competenza giurisdizionale garantisce una tutela minima alla parte debole e, contemporaneamente, assicura una sufficiente certezza del diritto alla controparte, operatore economico.

ABSTRACT A dispetto di un’intitolazione tutt’altro che equivoca, le «disposizioni in materia di indagini difensive», innestate con l. 7 dicembre 2000, n. 397, nel tessuto dei codici di diritto penale – sostanziale e processuale –, introducono nuove prerogative per i soggetti della difesa che vanno ben oltre il riconoscimento espresso della facoltà investigativa, dovendo osservarsi come il tratto saliente dell’interpolazione sia rappresentato dall’estensione al difensore del potere di formazione unilaterale della prova. Innovazione epocale, quest’ultima, che viene attuata quasi in sordina dal legislatore, attraverso una disposizione di collegamento – l’art. 391 decies c.p.p. – che legittima il passaggio delle risultanze difensive attraverso i canali di comunicazione che tuttora intercorrono tra la fase preliminare e il processo, consentendo l’eccezionale trasfigurazione dell’elemento d’indagine in prova. Un autentico potere creativo compete, in perfetta simmetria all’accusatore, anche al difensore, complice un sistema votato negli intenti all’accoglimento del contraddittorio forte per la formazione della prova (art. 111 comma 4 Cost.) ma, di fatto, propenso a darvi attuazione lasciando sopravvivere – nelle ipotesi impossibili, consensuali ovvero inquinate (art. 111 comma 5 Cost.) – il pieno valore probatorio dell’atto di matrice unilaterale. A scontarne gli eccessi, tuttavia, è proprio la dimensione puramente inquirente dell’agire difensivo che sfuma i propri confini sovrapponendosi a inusitate doti istruttorie, delle quali si trova a condividere investiture formali, tassatività di previsioni, rigide forme d’azione e di documentazione nonché il severo regime di sanzioni, processuali e penali, smarrendo l’agilità di movimento che per definizione connota la fase di investigazione. Un effetto anomalo che svilisce il ruolo parziale e privatistico del difensore proprio mentre ritiene di elevarlo a profili pubblicistici di partecipazione – addirittura di collaborazione – con l’amministrazione della giustizia, secondo una combinazione dissonante che condanna il sistema all’insanabile contraddizione. Urge il recupero di una funzione privata, quella difensiva, cui competono nella fase preliminare l’attività di ricerca, in quanto strumentale alla successiva impostazione della strategia – anche probatoria – ovvero l’acquisizione di elementi, da spendere variamente negli incidenti procedimentali, senza soffrire limitazioni o inibizioni derivanti dall’inappropriato riconoscimento di un’attitudine creativa unilaterale in punto di prova. La strada da percorre per pianificare una simile rivoluzione, quindi, non può che snodarsi lungo il versante oggettivo del metodo dialettico, da attuare pienamente attraverso il deciso ripudio del potere di formare unilateralmente la prova ad opera delle parti, unico presupposto cui ancorare un progetto di tendenziale emancipazione del diritto di difendersi indagando. Questa è l’impostazione che si è cercato di imprimere al seguente studio, volto a individuare ragionevoli spazi di liberalizzazione e deformalizzazione dell’agire difensivo, autenticamente inquirente e non più istruttorio. A cominciare dal confronto con l’apparato delle fonti del diritto di difendersi indagando (Parte Prima), articolato nelle sue componenti di principio, normative e deontologiche, la cui evoluzione e stratificazione ha consentito di porre in luce come la genesi del libero potere inquirente privato riposi sull’implicazione oggettiva di sistema che riconosce valore indefettibile al contraddittorio nella formazione della prova, attraverso l’irrigidimento del rapporto tra regola e sue eccezioni e l’ostruzione dei canali che consentono all’elemento unilaterale di essere apprezzato come prova in vista della decisione sul merito dell’imputazione. Particolare attenzione si è dedicata, quindi, alla disamina puntuale del dato normativo attuale (Parte Seconda), tramite la ricognizione e l’esegesi delle singole disposizioni – segnatamente, gli artt. 391 bis e ss. c.p.p., ma non solo – introdotte nel codice di rito dalla nuova legge, ove il dato sorprendente è rappresentato dall’estrema cavillosità che ha accompagnato l’innesto codicistico del “microsistema” delle investigazioni difensive, agli antipodi del libero agire inquirente che dovrebbe potersi riconoscere al difensore. All’evidenza, un ansiogeno horror vacui ha indotto il legislatore a non lasciare sforniti di previsione i molteplici aspetti dell’inchiesta privata, adoperandosi alacremente a disciplinare i profili soggettivi e temporali di legittimazione, le forme d’azione e di documentazione, i canali di presentazione e utilizzazione delle risultanze nonché le patologie sanzionabili in via processuale, penale o disciplinare. Un’opera mastodontica, eppure insoddisfacente. Invero, nella preoccupazione di varare un efficiente statuto di legalità formale, idoneo a sopperire al deficit di genuinità sostanziale che non consentirebbe alla risultanza privata – in quanto unilaterale – di assurgere al rango di prova in giudizio, si è tralasciato di dotare la difesa di incisivi poteri inquirenti nel momento dell’effettivo bisogno, condannando alla sterilità dimostrativa, anche nei contesti procedimentali, i materiali raccolti senza l’osservanza di protocolli formali (art. 391 bis comma 6 c.p.p.). A conferma dell’assunto, si è ritenuto di analizzare gli approdi applicativi cui è giunta – o si prevede perverrà – la prassi giurisprudenziale (Parte Terza), autentiche involuzioni che segnano una drastica battuta d’arresto a quella che avrebbe dovuto rappresentare la sospirata evoluzione del diritto di difendersi indagando. Anomalie, queste utlime, germinate dall’avarizia di un dettato normativo restìo a riconoscere strumenti d’azione efficaci al difensore inquirente ovvero – sul versante opposto – fin troppo generoso nell’approntare lo statuto di legalità formale che supporta l’utilizzabilità processuale della risultanza privata. Eppure irrigidimenti imposti, fin tanto che l’«elemento» investigativo, ancorché unilaterale, è idoneo a valere come «prova» sul tema della responsabilità. Prioritario, quindi, recuperare il massimo tasso di dialetticità del sistema nel momento deputato alla pronuncia sul merito dell’imputazione, restituendo rigidità al rapporto tra metodo dialettico di elaborazione della prova (art. 111 comma 4 Cost.) e sue eccezioni (art. 111 comma 5 Cost.), presupposto indefettibile per progettare un’ipotetica rivoluzione che svincoli da formalismi inadeguati il potere inquirente del difensore (Parte Quarta). Una via, peraltro, che affonda le proprie radici nel dibattito autorevolmente fiorito all’epoca della primordiale iniziativa di riforma che avrebbe condotto all’emanazione del nuovo codice di rito, proseguito altrettanto validamente nei primi anni di vigore del rinnovato modello processuale onde correggere le vistose disfunzioni applicative che ne sconfessavano l’effettiva dimensione accusatoria. Attraverso un tentativo di mediazione tra le diverse soluzioni prospettate, dunque, si è giunti a enucleare alcune linee guida che potrebbero orientare un’opera ragionata di emancipazione del diritto di difendersi indagando, suddividendo i diversi gradi di intensità attribuibili all’agire investigativo nelle fasi della ricerca, dell’acquisizione di elementi nonché della precostituzione della prova, limitata ai casi di ontologica impossibilità originaria di ripetizione ovvero alla procedura incidentale di elaborazione dialettica anticipata. Un programma di liberalizzazione che, si vedrà, sfuma alquanto la propria autonoma portata innovativa al cospetto con il presupposto primo che ne legittima l’attuazione: il ripudio generalizzato del potere di formazione unilaterale della prova, culla autentica in cui riposa ogni idea di rivoluzione.

1. Con la locuzione “detenzione amministrativa dello straniero” si fa riferimento alla misura prevista dall’art. 14, comma 1, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (c.d. Legge Turco- Napolitano), così come modificato dalla recente Legge 30 luglio 2002, n. 189, Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo (c.d. Legge Bossi-Fini), ai sensi del quale «quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione [dello straniero] mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, perché occorre procedere al soccorso dello straniero, accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più vicino, tra quelli individuati o costituiti con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri per la solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della programmazione economica». Si tratta di un istituto dal ‘tasso di gradimento’ estremamente basso. Frettolosamente disciplinato dal legislatore, mai sottoposto ad un vaglio critico profondo da parte della giurisprudenza (in particolare da quella costituzionale), quasi ignorato dalla dottrina. Il discorso, ad onor del vero, non riguarda solo l’istituto de quo, ma è estendibile all’intero diritto dell’immigrazione, una‘provinciale’ del nostro ordinamento, che non ‘fa gola’ ad alcuna categoria di studiosi. Vero è che si tratta di un diritto ‘giovane’, costantemente in fieri (anche per sua natura). Materia ‘liquida’, Difficile da affrontare, perché inadattabile alle categorie consolidate. Manca, in primo luogo, l’aiuto ‘tranquillizzante’ dei dogmi; manca poi una chiara delimitazione ‘di campo’; mancano, infine, nomi esatti, precisi (L’istituto in esame è privo di uno specifico nomen iuris). Nonostante la tendenza degli operatori del diritto a relegare l’istituto nel dimenticatoio, la sua attualità è evidente, precipitato dalla decisività dello stesso sul piano politico e sociale: nella oramai passata legislatura una campagna a favore del superamento della detenzione amministrativa dello straniero era stata avviata e condotta sino ad un punto rilevante. Di riverbero il dibattito politico sui temi dell’immigrazione e sui contenuti di una nuova legge di riforma si era fatto fervente. La campagna elettorale in corso sta dimostrando ancora una volta come il tema dell’immigrazione, in quanto correlato (a dire il vero più nella retorica populistica del politica che nella realtà dei fatti) a quello della sicurezza, giochi un ruolo strategico. 2. Lo studio è diviso in due parti: la prima parte (profili istituzionali e costituzionali) è caratterizzata da un’impostazione tradizionale incentrandosi, principalmente, sul diritto positivo e sui suoi riflessi costituzionali. Nella seconda parte (profili politico-criminali) si è tentato l’inquadramento dell’istituto nei paradigmi (dottrinali) della ‘differenziazione’, vale a dire in quei modelli (talvolta descrittivi, talaltra prescrittivi e normativi) con i quali si da atto dell’esistenza di ‘regimi’ penali speciali, poco garantiti e di spiccato rigore, riservati a determinate categorie di soggetti. Su tutti l’oramai celebre «diritto penale del nemico». Nel caso di specie è l’immigrato, questa la tesi, ad essere percepito e trattato da nemico. Nella prima parte l’istituto viene studiato per quello che ‘è’ (piano onticodescrittivo ), e per quello che ‘dovrebbe essere’ (piano deontico-prescrittivo). Nella seconda parte per ciò che esso ‘svela’ (piano comunicativo). 3. La prima parte si apre necessariamente (come tradizione esige) con una introduzione nella quale si è delimitato l’oggetto dell’indagine e si è altresì cercato di chiarire il significato del bagaglio terminologico utilizzato in tutto lo scritto. Un tanto premesso si è proceduto ad un’analisi sistematica, alla ricerca nella legislazione vigente di istituti che presentino caratteri analoghi od omologhi a quelli dell’istituto de quo. Successivamente si è passati allo studio dell’istituto nella sua dimensione storica, partendo da un inquadramento della disciplina italiana dell’immigrazione nelle sue principali linee evolutive, soffermandosi in particolare sul passaggio da una legislazione frammentaria ad una legislazione organica avvenuto tra il 1998 ed il 2002. Si è andati così, à rebours, alla ricerca dei ‘possibili’ precedenti, in qualche modo dei ‘progenitori’, dell’istituto. Entrando, per così dire, nell’oggetto materiale della riflessione per porlo in una dimensione concreta, in the facts, si è passati ad illustrare la disciplina positiva dell’istituto come contenuta originariamente nel D.Lgs. n. 286 del 1998, come successivamente modificata dalla Legge n. 289 del 2002 e come infine risultante dagli interventi interpretativi e correttivi della giurisprudenza costituzionale. Successivamente si è cercato di dimostrare che, contrariamente alle ‘etichette’ legali, la misura ha una natura sostanzialmente penale, vuoi perchè incide sulla libertà personale del soggetto e vuoi perché crea attorno allo stresso uno stigma. Si è poi esaminato il Centro di Permanenza Temporanea, il luogo in cui la misura trova esecuzione, confrontandolo con la struttura penitenziaria tradizionale e, soprattutto, con quelle che Erving Goffmann chiama istituzioni totali, un tanto al fine di far emergere la sostanziale coincidenza della misura de qua con le ‘tradizionali’ detenzioni carcerarie. Il ‘nucleo forte’, ma anche il più delicato, della ricerca è senz’altro rappresentato dalla riflessione circa la compatibilità dell’istituto con i principi costituzionali. Relativamente a tale momento si è suddivisa la riflessione in due momenti sulla scorta del modello fatto proprio da un illustre Maestro quale Franco Bricola, più di trent’anni or sono, in una celebre relazione avente ad oggetto le misure di prevenzione, forme di tutela ante delictum le quali presentano, in aggiunta, rilevanti analogie con l’istituto qui in esame. Così in un primo momento si è dato per ammesso, in linea di ipotesi e sulla scorta dell’orientamento della Corte Costituzionale, prevalente anche in dottrina, che la detenzione amministrativa in generale e, in particolare, quella forma di detenzione amministrativa rappresentata dal trattenimento dello straniero presso i centri di permanenza temporanea ed accoglienza sia, alla radice, costituzionalmente legittima: si sono così esaminati i singoli profili di attrito con i principi costituzionali della disciplina positiva della misura. In un secondo momento si è affrontato, per così dire, ‘alla radice’, il problema dell’ammissibilità costituzionale di forme di detenzione amministrativa e dei limiti entro i quali, eventualmente, queste possano concretamente trovare residenza nel nostro ordinamento. 4. Dall’analisi costituzionale si è tratto il ‘materiale grezzo’ dal quale è poi mossa la riflessione politico-criminale che connota la seconda parte della ricerca. Il ‘modelli differenziati’ si caratterizzano infatti per un allontanamento (non solo formale, ma anche e soprattutto) sostanziale dai principi costituzionali in tema di reato e di libertà personale. Si è cercato di dar conto dell’esistenza nel sistema penale italiano (ma il discorso potrebbe valere anche per altri ordinamenti occidentali) di un altro diritto penale, caratterizzato dalla presenza di elementi di spiccata eterogeneità rispetto modello garantistailluministico- liberale. Successivamente si è passato in rassegna alcune categorie dottrinali (perlopiù) descrittive (ma, almeno in un caso, anche prescrittive) del modello differenziato: in particolare ci si è soffermati sui c.d. sotto-sistemi penali come elaborati da Luigi Ferrajoli, nonché, in specie, sul già citato diritto penale del nemico, teorizzato da Günter Jakobs. Infine si è allargato il campo d’indagine, prima ai rapporti tra la differenziazione e le teorie della giustizia, muovendo da quei «paradigmi delle ingiustizie» magistralmente descritti da Federico Stella, in uno dei suoi ultimi scritti, poi agli studi criminologici in particolare con un breve excursus nel pensiero di David Garland. Lo studio attorno al diritto penale differenziato ed in particolare alla categoria nemico nell’ordinamento in genere e nel diritto penale in particolare è oggigiorno al centro di un ampio e trasversale dibattito. La letteratura formatasi sul punto ha in più occasioni affermato l’appartenenza della legislazione sull’immigrazione, in particolare di quella penale, a tali modelli differenziati. Ma l’attenzione della dottrina si è solo sporadicamente soffermata sulla detenzione amministrativa, interessata, più spesso, alle fattispecie penali finalizzate al contrasto dell’immigrazione clandestina. Invero la detenzione amministrativa, anche per il suo forte significato simbolico, manifesta, forse ancor più delle norme incriminatrici, la tendenza del nostro ordinamento alla realizzazione di un doppio binario, incentrato sulla dialettica amico/nemico. In conclusione le prospettive de lege ferenda: in questa sede solo si anticipa l’adozione di un punto di vista ‘forte’, che non ammette compromessi laddove sono in gioco libertà fondamentali quali la libertà personale. I ‘diritti di libertà’ sono, per gli ordinamenti non meno che per i filosofi, un valore, non quindi un istituto giuridico. Il rifiuto di ogni approccio ‘debole’, tendente al bilanciamento tra beni ed interessi così disomogenei da non poter trovare posto entrambi su una stessa bilancia, diviene così, la pregiudiziale (ideologica), la petitio principii, delle conclusioni tratte e, in qualche modo, la chiave di lettura dell’intero lavoro.

Lo studio dei procedimenti speciali nel sistema della responsabilità amministrativa derivante da reato, introdotta nell’ordinamento italiano con il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, ha preso le mosse dalla scelta operata dal legislatore di prediligere il processo penale quale paradigma di accertamento dell’illecito dell’ente. Si è anzitutto evidenziato, anche attraverso il raffronto con altre esperienze, europee ed extra europee, che l’assegnazione al giudice penale della decisione su una res iudicanda amministrativa rappresenta una soluzione fortemente innovativa, tant’è che nessun parallelismo potrebbe instaurarsi tra tale cognizione e l’accertamento amministrativo richiesto dalla legge di depenalizzazione e modifiche del sistema penale (art. 24 l. 24 novembre 1981, n. 698). Lasciando a latere la questione della natura della responsabilità dell’ente – se si tratti, cioè, al di là dell’etichetta, di responsabilità amministrativa, penale o di altro genere – e precisato che l’importazione del modello processuale penale implica l’estensione alla persona giuridica dell’impianto garantistico offerto alla persona fisica, sono state passate in rassegna le cause di tale originale combinazione. A parte la valenza politica che l’attrazione dell’illecito della societas all’interno del processo penale reca con sé in termini di riprovevolezza del crimine d’impresa, è l’esistenza di un reato, primo tassello del mosaico raffigurante la complessa fattispecie dell’illecito amministrativo, a legittimare la devoluzione della vicenda dell’ente alla giurisdizione penale anziché all’autorità amministrativa, unitamente a ragioni di garanzia ed efficienza. Proprio in relazione a questi ultimi parametri emerge la pertinenza della previsione di giudizi speciali nel rito de societate; scelta, che avrebbe nondimeno potuto essere ostracizzata, data la mancata attenzione del legislatore delegante verso questa materia e in presenza dell’indicazione che ancorava la riduzione della sanzione amministrativa a situazioni di particolare tenuità del fatto (art. 11 comma 1 lett. g l. n. 300 del 2000) ovvero all’adozione da parte dell’ente di comportamenti di reintegrazione dell’offesa (art. 11 comma 1 lett. n l. n. 300 del 2000). Sul versante dell’efficienza, è nota la genetica finalizzazione dei riti speciali alla celere definizione dei carichi giudiziari, obiettivo imposto dal canone costituzionale della ragionevole durata dei processi (art. 111 comma 2 Cost.). Tale esigenza deflativa viene avvertita anche nel processo all’ente poiché il modello di accertamento confezionato per l’illecito dell’ente ricalca quello previsto per il reato, impostato cioè sulla classica successione fatta di indagini preliminari, udienza preliminare e dibattimento, di talché presenta le stesse ricadute che l’acquisizione della prova in contraddittorio comporta sui tempi processuali. Inoltre, occorre sottolineare che la scelta di procedere contestualmente per il reato nei confronti della persona fisica e per l’illecito nei riguardi della persona giuridica (art. 38 comma 1), seppur giustificata dal presupposto di pregiudizialità esistente tra illecito penale e illecito amministrativo, duplica l’attività processuale con conseguenti rallentamenti sul funzionamento della macchina giudiziaria. Si è, quindi, appuntato che, se alla base dell’inserimento dei riti speciali nel processo all’ente vi sono giustificazioni di economia processuale, nessuna valida ragione, a fronte dell’esigenza di coerenza sistematica, può sussistere nel ritenere inammissibili il giudizio immediato e il giudizio direttissimo, i quali non figurano nel decreto giacché il legislatore non ha ritenuto di dover dettare un’apposita disciplina. A ciò si aggiunga che l’efficienza processuale si salda con l’effettività della sanzione, obiettivo caldeggiato dal legislatore delegante (art. 11 comma 1 lett. f l. n. 300 del 2000), in cui risultano assorbiti scopi di prevenzione generale e speciale; quest’ultimo, peraltro, risulta predominante nel sistema della responsabilità amministrativa da reato, in cui tanto le sanzioni quanto, e impropriamente, il processo partecipano della finalità di recupero dell’ente alla legalità. In relazione all’aspetto garantistico, si è sottolineato come sia la legge a suggerire che anche all’ente vengano assicurati i benefici derivanti da scelte processuali alternative, laddove prevede il riconoscimento al soggetto collettivo degli stessi diritti e delle medesime facoltà spettanti all’imputato (art. 35); vantaggi, da reputare compatibili con la natura astratta del presunto responsabile amministrativo. Vero è che la praticabilità di soluzioni alternative all’ordinario iter processuale, tanto nel procedimento relativo al reato quanto in quello riguardante l’illecito amministrativo, determina la separazione delle regiudicande, fenomeno che ha comportato la trattazione delle conseguenze che tale divaricazione produce sul simultaneus processus (art. 38). In particolare, si è parlato dell’incompatibilità del giudice della responsabilità amministrativa a decidere in ordine al reato della persona fisica, e viceversa; si è, poi, affrontato il tema dell’acquisizione della sentenza irrevocabile emessa nei confronti dell’ente o dell’imputato, nel procedimento dell’altro (art. 238-bis c.p.p.), con la precisazione che esula da tale meccanismo acquisitivo la sentenza di patteggiamento, sia essa applicativa della pena all’imputato o della sanzione all’ente, poiché carente sotto il profilo dell’accertamento di responsabilità e, quindi, inidonea ad influire sulla decisione da assumere nell’altro procedimento. A seguire, sempre gravitando sul tema della circolazione probatoria, si è visto come sia recuperabile nel processo all’ente, seppur con qualche aggiustamento, la norma di cui all’art. 238 c.p.p.; infine, l’attenzione si è focalizzata sulle regole che governano l’assunzione delle dichiarazioni dell’imputato del reato presupposto e del legale rappresentante dell’ente nel separato procedimento a carico, rispettivamente, del soggetto collettivo e della persona fisica; compito, questo, che ha messo in luce il problema della qualificazione penalistica del rapporto sussistente tra reato e illecito amministrativo. La seconda parte del lavoro è dedicata alla trattazione dei singoli procedimenti speciali, la cui disciplina è stata ricostruita tenendo presente gli aspetti peculiari di ciascun rito e rinviando – in subordine – alle disposizioni del codice di rito penale nonché alle relative norme di attuazione e coordinamento, in quanto compatibili (art. 34), al fine di colmare lacune e superare incongruenze. In sostanza, questo particolare approccio metodologico ha richiesto di stabilire, di volta in volta, quali norme codicistiche possano essere trasferite nel microsistema del processo agli enti. Tanto precisato, vale qui riportare le problematiche più significative emerse dall’analisi della materia che, a ben vedere, si concentrano soprattutto attorno ai riti deflativi del dibattimento, vale a dire il giudizio abbreviato (art. 62), l’applicazione della sanzione su richiesta delle parti (art. 63) e il procedimento per decreto (art. 64). Partendo dal primo, è il presupposto speciale negativo del rito, consistente nella preclusione al suo accesso quando per l’illecito amministrativo sia prevista l’applicazione di una sanzione interdittiva in via definitiva (art. 16), il punto su cui si sono addensate le maggiori perplessità. Seppure nobile è apparso il tentativo del legislatore di contemperare esigenze efficientistiche con obiettivi di specialprevenzione, non si è taciuta, per un verso, la disparità di trattamento in tal modo creata tra ente e imputato, per il quale non vigono limiti di ammissione al rito speciale in vista del tipo di pena da applicare; per altro verso, non sono mancate riserve circa l’ampia discrezionalità che deriva dal sistema di applicazione delle sanzioni interdittive perpetue, congegnato, ad eccezione del caso dell’impresa illecita (art. 16 comma 3), su una valutazione prognostica di irrecuperabilità dell’ente alla legalità, di intuibile precocità se agganciata al momento processuale deputato alla valutazione di ammissibilità del rito speciale. Altra questione degna di nota attiene alla possibilità per il soggetto collettivo dichiarato contumace, cioè a dire non costituitosi in giudizio secondo le formalità prescritte dall’art. 39 d. lgs. n. 231 del 2001, di richiedere il rito abbreviato. Di fronte a opinioni dottrinali divergenti, si è ritenuto di proporre una soluzione positiva, agganciandola alla previsione normativa che estende all’ente lo status processuale dell’imputato (art. 35); si è, infatti, osservato come rispetto a questa precisa indicazione non meritino accoglimento interpretazioni che considerano l’atto formale di costituzione (art. 39) presupposto necessario affinché l’ente possa esercitare il proprio diritto di difesa. Se, infatti, tale adempimento si profila doveroso per il compimento di atti che implicano la presenza dell’ente, naturalmente nella persona del suo legale rappresentante, resta superfluo per tutti quegli atti che tale materializzazione non richiedono. Ciò ha permesso di ritenere legittimato ad avanzare richiesta di giudizio abbreviato, come pure quella di patteggiamento, anche il difensore dell’ente, non costituitosi, purché munito di procura speciale. Si aggiunga, inoltre, che la scissione tra costituzione e diritto di difesa è, parimenti, alla base della ritenuta ammissibilità dell’opposizione al decreto di applicazione della sanzione pecuniaria dell’ente che abbia deciso di non partecipare attivamente al processo. Occorre, per inciso, sottolineare come la questione esposta si profili incerta anche a livello giurisprudenziale; non può quindi che auspicarsi un intervento chiarificatore che tenga nella giusta considerazione le esigenze di garanzia e di difesa dell’ente. Ulteriore aspetto che si è ritenuto di approfondire concerne il ruolo della parte civile nel rito abbreviato instaurato nei confronti dell’ente. Preso atto che l’ammissibilità della pretesa civilistica nel procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo conosce orientamenti difformi e, appurato che la soluzione negativa pare essere quella maggiormente convincente, si è voluto nondimeno precisare che laddove dovesse ammettersi la costituzione di parte civile contra societatem, al danneggiato da illecito amministrativo verrebbe riconosciuta la classica alternativa tra accettazione del rito – con il consueto limite in tema di diritto alla prova e l’efficacia extrapenale della sentenza di esclusione della responsabilità per insussistenza dell’illecito (art. 66) – e il trasferimento della domanda risarcitoria in sede civile. Passando all’istituto dell’applicazione della sanzione su richiesta delle parti (art. 63), si è innanzitutto proceduto ad esaminare i presupposti speciali del rito che si schiudono in tre diverse, e alternative, condizioni oggettive di accesso. Tra queste, non sono mancate riserve, per l’ampia discrezionalità implicata, circa il presupposto che àncora la praticabilità dell’accordo sulla sanzione alla “definibilità”, con patteggiamento, del procedimento per l’accertamento della responsabilità penale dell’autore del reato. In altri termini, al fine di valutare l’ammissibilità della richiesta dell’ente, il giudice dell’illecito amministrativo deve, fittiziamente sostituendosi a quello del reato, stabilire in via preliminare se la vicenda dell’imputato persona fisica si presti ad essere definita attraverso il concordato sulla pena. Tale momento non è, peraltro, l’unico a presentare connotati di discrezionalità, dovendosi tenere presente che essa ricorre anche in riferimento al limite all’accesso al rito, derivante dal fatto che si faccia luogo in concreto all’irrogazione di una sanzione interdittiva in via definitiva; decisione che viene rimessa al prudente apprezzamento del giudice. Rilevante è apparsa, anche per l’interesse che ha suscitato nella prassi, la questione relativa all’applicazione della sanzione della confisca del prezzo o del profitto dell’illecito da reato in sede di sentenza patteggiata. Si è ritenuto di fornire sul punto risposta positiva, alla luce del carattere indefettibile ed obbligatorio accordato a tale misura ablatoria dalla norma di cui all’art. 19, laddove il giudizio si concluda con sentenza di condanna. Tale riferimento, peraltro, non è stato ritenuto decisivo a supportare un approdo di segno opposto; senza entrare nella complessa tematica dell’identità della sentenza di patteggiamento, si è voluto ricordare il recente approccio esegetico delle sezioni unite della Corte di cassazione (Cass., sez. un., 29 novembre 2005, Diop Oumar, in Cass. pen., 2006, p. 2769 ss.) secondo cui la clausola di equiparazione (art. 445 comma 1-bis c.p.p.) deve essere letta nel senso di ritenere la sentenza di patteggiamento siccome produttiva dei consueti effetti della condanna, salve le deroghe previste dalla legge. Pertanto, sulla scorta di tale assunto, si è sostenuto che se si fosse voluto escludere la confisca dalla decisione patteggiata lo si sarebbe dovuto esplicitare, restando il silenzio sintomatico della parificazione ad una pronuncia di condanna. Seguendo questa impostazione, si è ritenuta poco convincente l’ipotesi che sia incompatibile con il rito in esame l’applicazione della sanzione della pubblicazione della sentenza, solo per il fatto che essa venga riferita ad una pronuncia di condanna (art. 18). Tale misura stigmatizzante non rientrerebbe, infatti, tra le pene accessorie che, ex art. 445 comma 1 c.p.p., il patteggiamento preclude, poiché la classificazione tra pene principali e pene accessorie, cui la citata norma allude, risulta sconosciuta al sistema sanzionatorio delineato per le persone giuridiche. D’altro canto, proprio la peculiarità dello strumentario sanzionatorio ha richiesto di vagliare, di volta in volta, la compatibilità con il patteggiamento relativo all’ente dei premi che tradizionalmente afferiscono a questa alternativa processuale. Quanto al decreto di applicazione della sanzione pecuniaria, tra le varie problematiche affrontate, quella su cui si sono concentrati i maggiori dubbi interpretativi concerne la confisca. Esclusa, nel processo all’ente, l’operatività della norma secondo cui il giudice che pronuncia decreto penale di condanna dispone la confisca cosiddetta obbligatoria (art. 460 comma 2 c.p.p.), poiché essa è ivi misura di sicurezza, categoria non prevista nel sottosistema di riferimento, ci si è chiesti se trovi o meno applicazione la confisca sanzione (art. 19). Taluna dottrina ha ritenuto di fornire una risposta negativa, sostenendo che se venisse disposta si andrebbe incontro ad una soluzione affetta da illogicità, poiché, da un lato, la confisca è sanzione che deve sempre essere disposta, dall’altro, il decreto può pronunciarsi se deve essere irrogata unicamente la sanzione pecuniaria. Si è nondimeno, proposto un differente ragionamento, che porta, per contro, alla soluzione positiva. In prospettiva sistematica e meno agganciata al dato formale, si potrebbe ritenere che il limite della sanzione pecuniaria, quale presupposto del rito, non può intendersi come deroga alla norma che stabilisce l’indefettibilità della confisca in presenza di una sentenza di condanna; espressione suscettiva di lettura estensiva, così da ricomprendere anche il decreto che, in effetti, ha natura di sostanziale condanna. Al contrario, proprio il carattere imperativo della sanzione in oggetto risulterebbe dato utile ad interpretare il limite della sanzione pecuniaria siccome preclusivo della sanzione interdittiva e, a fortiori, di quella della pubblicazione della sentenza che ad essa accede. Così postulando, si verrebbe a ricostruire un parallelo, per un verso, con la logica codicistica che, con il presupposto della pena pecuniaria, intende escludere dall’ambito operativo del procedimento monitorio la pena detentiva e, per altro verso, con l’istituto dell’applicazione della sanzione all’ente che, come visto supra, pure è stato ritenuto compatibile con la confisca. Altra questione degna di essere segnalata afferisce all’operatività dell’effetto sospensivo (art. 463 c.p.p.) ed estensivo (art. 464 comma 5 c.p.p.) dell’opposizione nel processo cumulativo, quello cioè instaurato contemporaneamente per l’accertamento tanto della responsabilità amministrativa dell’ente quanto di quella penale della persona fisica, qualora, pronunciato decreto di condanna a carico di entrambi, solo uno di essi faccia opposizione. Premesso che la produzione dei suindicati effetti risulta ancorata alla situazione della commissione del medesimo reato da parte di più soggetti, la risposta dipende dal tipo di lettura che si vuole prediligere nel decifrare il rapporto sussistente tra reato e illecito amministrativo. Pertanto, ove si ritenga che la responsabilità dell’ente configuri un’ipotesi di concorso di persone nel reato, nessun ostacolo potrebbe esserci a che l’esecuzione del decreto opposto dall’ente, o dall’imputato, venga sospesa nei confronti del non opponente, con il conseguente verificarsi dell’effetto estensivo della pronuncia di proscioglimento. Viceversa, se si esclude il vincolo concorsuale poiché trattasi di illeciti diversi, il richiamato meccanismo non potrebbe funzionare, a meno che non si voglia adattare il dato letterale della norma codicistica attraverso una lettura estensiva che valorizzi il rapporto di pregiudizialità esistente tra i due illeciti, penale e amministrativo. Tale impostazione avrebbe il pregio di evitare che il rimedio della revisione – istituto che nel processo agli enti tende a favorire un’esigenza di omogeneità dei giudicati quando non sia stato possibile procedere unitariamente all’accertamento del reato e dell’illecito amministrativo che ne deriva (art. 73) – diventi strumento ordinario per risolvere l’eventualità del conflitto tra la pronuncia emessa nei riguardi dell’ente e quella relativa alla persona fisica. La terza parte del lavoro nasce dalla presa d’atto che i riti premiali non rappresentano le uniche occasioni difensive vantaggiose in termini di sollievo sanzionatorio. Si è così proceduto ad analizzare gli istituti processuali che, improntati alla logica specialpreventiva di neutralizzazione del rischio di commissione di futuri reati, propiziano l’attuazione da parte dell’ente delle condotte riparatorie previste dall’art. 17, vale a dire il risarcimento integrale del danno, l’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato – ovvero un efficace impegno in tal senso –, la predisposizione di modelli organizzativi idonei a prevenire il rischio di commissione di reati all’interno dell’impresa e, infine, la messa a disposizione del profitto conseguito ai fini della confisca. La realizzazione di tali comportanti, suscettivi se allo stadio di semplice “promessa di attuazione” di provocare la sospensione della misura cautelare interdittiva (art. 49) oppure la sospensione del processo (art. 65), consentono alla persona giuridica incolpata di sfuggire dall’applicazione della sanzione interdittiva e di ottenere una riduzione della sanzione pecuniaria, in caso di condanna. Certo, un simile congegno, che sollecita l’ente ad attivarsi durante il processo per rimuovere le conseguenze dell’illecito amministrativo, prima di approdare ad un accertamento di responsabilità anche non definitivo, è anomalia che mal si concilia con il canone costituzionale della presunzione di non colpevolezza (art. 27 comma 2 Cost.), la cui operatività non incontra, nonostante qualche perplessità manifestata al riguardo, limiti dovuti alla natura astratta della persona giuridica. Proprio il ruolo centrale assegnato all’impegno riparatorio onde neutralizzare gli effetti dei soli strumenti interdittivi (nell’immediato, se applicati in funzione cautelare, ex art. 9 e 45 comma 1, e in vista di futura condanna), con conseguente superfluità di tale impegno ove si prospetti l’applicazione della sola sanzione pecuniaria, nonché l’inversione dell’onere della prova che grava sull’ente (art. 6) – il quale deve provare l’insieme dei fatti impeditivi descritti in tale disposizione per andare esente da responsabilità – ha permesso di mettere in risalto la congenialità dei riti alternativi al sistema processuale pensato per gli enti; adattabilità, peraltro, favorita anche dalla peculiare disciplina della prescrizione dell’illecito amministrativo ex art. 22. Il congegno ivi formulato, di fatto improntato alla potenziale imprescrittibilità dell’illecito – poiché la contestazione dell’illecito interrompe la prescrizione, la quale «non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio» (comma 3) – fa sì che le garanzie processuali non possano essere strumentalizzate dal responsabile amministrativo al fine di differire la decisione finale onde sfruttare l’epilogo favorevole della prescrizione dell’illecito. Questa situazione, da sempre censurata dalla dottrina nel processo alla persona fisica siccome fonte di inefficienza processuale e ragione della scarsa capacità deflazionistica dei riti speciali, si presenta, nel contesto dell’accertamento della responsabilità amministrativa, come fattore incentivante la definizione del procedimento tramite percorsi semplificati. Siffatta congenialità, tuttavia, non è sfuggita ad un approccio critico, segnatamente laddove le difficoltà connesse alla dimostrazione di innocenza indurrebbero l’ente ad affrettare i tempi di un processo in cui la contestazione dell’addebito diventa sintomatica di una presunzione di illegalità dell’impresa. In altri termini, la presenza dei riti alternativi nel processo agli enti sembrerebbe superare le premesse logiche del relativo inserimento, cioè a dire esigenze di economia processuale e riconoscimento all’ente delle stesse opportunità difensive spettanti alla persona fisica in virtù dell’equiparazione voluta dall’art. 35 con l’imputato, per risolversi in occasioni di giustizia sommaria. E ciò striderebbe con le ragioni stesse della scelta del processo penale come sede di accertamento dell’illecito amministrativo; preferenza che si giustifica in quanto all’ente vengano riconosciute le fondamentali garanzie del diritto di difesa e della presunzione di non colpevolezza.

Il codice di rito penale non dà alcuna definizione della locuzione «intercettazioni di conversazioni o comunicazioni». Non di meno, dal «sottosistema normativo» ) deputato a regolare il mezzo di ricerca della prova di cui trattasi (artt. 266 – 271 c.p.p.) si ricava che intercettazione è qui sinonimo di captazione clandestina di comunicazioni o conversazioni riservate, esperita mediante l’impiego di strumenti meccanici o elettronici in grado di vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del carattere privato di queste ultime, effettuata ad opera di terzi, all’insaputa degli interlocutori ). Dalla definizione che precede – essenziale al fine di sagomare il perimetro applicativo dell’articolato in esame – parrebbe arguirsi, per un verso, che le comunicazioni riservate cui supra si è fatto cenno siano (solo) quelle attuate in forma diversa dallo scritto ); per l’altro verso, che l’attività intercettiva di cui al Libro III, Titolo III, Capo IV del codice sia (solo) quella compiuta con l’ausilio di strumenti tecnici di captazione del suono, «in grado di fissare l’evento comunicazione, onde consentirne una prova storica diretta» ), non anche quella attuata per mezzo delle comuni facoltà sensoriali umane. Se la prima tesi è corretta, la seconda sembra perfettibile. Focalizzando l’attenzione sul (solo) impiego di strumenti meccanici o elettronici, infatti, si addiverrebbe a legittimare «interferenze nella segretezza delle comunicazioni» ) non regolate dalla legge e però idonee a procurare al processo contributi conoscitivi utilizzabili. Esempio classico, quello dell’operatore di polizia giudiziaria, che, nascostosi agli interlocutori, percepisce proprio aure un dialogo segreto. Tale captazione, siccome non attuata mediante strumenti tecnici, se, da un lato, non costituirebbe «intercettazione», dall’altro lato, verrebbe ad essere utilizzata nel processo per il tramite della testimonianza dell’operatore di polizia giudiziaria, «senza la garanzia rappresentata dalla registrazione del contenuto della comunicazione» ). Alla luce di quanto precede, appare allora opportuno ricomprendere nel novero delle attività intercettive «vere e proprie» anche la captazione di comunicazioni segrete che avvenga in modo “comunque” clandestino o insidioso ). Ciò a prescindere dall’uso di congegni di percezione del suono che la legge processuale non esige a ché possa parlarsi di «intercettazione»: se è pur vero, infatti, che l’art. 268 comma 3 c.p.p. menziona, quale mezzo dell’intercettazione, gli «impianti installati nella procura della Repubblica», è altrettanto vero che siffatto richiamo non possa che avere riguardo alle intercettazioni telefoniche, telegrafiche, informatiche e telematiche, non anche alle intercettazioni di conversazioni inter praesentes, le quali, per loro stessa natura, non possono essere effettuate con impianti fissi. La qual cosa conduce a ritenere che il riferimento agli impianti di cui trattasi «[sia] ininfluente nella definizione del concetto di intercettazione» ). Definita in positivo la nozione di «intercettazione», preme evidenziare come da essa esulino vuoi le intercettazioni di frequenze presenti nella ionosfera accessibili da parte di chiunque – «non esiste tutela del veicolo semiotico nello spazio libero» ) –, vuoi l’impedimento e l’interruzione delle comunicazioni ) – mentre «l’indesiderata cognizione d’un dialogo ne pregiudica […] l’integrità sotto il profilo della segretezza, l’atto interruttivo o impeditivo ne mettono in pericolo solamente la libertà» ) –. In quest’ottica, di intercettazione non pare si possa parlare nemmeno nel caso di “controllo telefonico” di cui all’art. 284 comma 4 c.p.p. Come noto, se il comma 2 del citato art. 284 c.p.p. consente al giudice di imporre all’imputato in arresti domiciliari limiti o divieti alla facoltà di comunicare con persone terze che con lui non coabitano o che, comunque, non lo assistono, il menzionato comma 4 autorizza il pubblico ministero e la polizia giudiziaria – quest’ultima «anche di propria iniziativa» – a controllare in ogni momento l’osservanza delle prescrizioni in parola. Orbene, se nessuna perplessità si pone circa il fatto che ricorra qui una ipotesi di «impedimento» da parte dell’autorità – la norma de qua sembra consentire senz’altro di disattivare l’utenza telefonica in uso al prevenuto ) –, meno agevole è comprendere se l’art. 284 comma 4 c.p.p. introduca un ulteriore caso di intercettazione volto a controllare l’osservanza degli obblighi accessori di cui trattasi. In dottrina, accanto a chi ha affermato che la sorveglianza avverrebbe, in siffatte ipotesi, non mediante intercettazione, bensì tramite «ascolto» – «e cioè attraverso un controllo del contenuto delle telefonate […] ordinato (o autorizzato) con lo stesso provvedimento che dispone gli arresti domiciliari o […] con provvedimento successivo notificato all’interessato» –, giungendo, per questa via, a fornire al quesito risposta negativa ), si è posto chi ha concluso positivamente, reputando, tuttavia, che la captazione sia legittima solo se autorizzata dal giudice con decreto motivato ). Soluzione, quest’ultima, che, se, per un verso, si appalesa senza dubbio alcuno apprezzabile in chiave garantistica, per l’altro verso, non sembra perfettamente compatibile con il dato testuale, il tenore letterale del quale autorizza la polizia giudiziaria ad esperire i necessari controlli «anche di propria iniziativa» e, dunque, anche in assenza di preventiva autorizzazione da parte del giudice. Né pare che la soluzione del problema possa essere individuata nell’automatica estensione alla fattispecie in esame della disciplina di cui al Libro III, Titolo III, Capo IV del codice, atteso che «i presupposti di un mezzo istruttorio non sono automaticamente adattabili ad una misura cautelare» ). Escluso, dunque, che ricorra qui una ulteriore ipotesi di intercettazione, sembra corretto affermare che la norma in commento abbia inteso fare implicito riferimento ad altri istituti idonei allo scopo, quali quelli dell’acquisizione dei dati esteriori delle comunicazioni ) o, volendo, del materiale impedimento delle stesse da parte dell’autorità ).

E’ rintracciabile, nell’attuale sistema processualpenalistico, un paradigma del diritto alla “informazione sull’accusa”, quale consacrato nell’art. 111 comma III Cost.? La risposta a simile quesito – cui si propone di giungere la presente ricerca – impone di saggiare gli istituti funzionali, nella fase investigativa, a concretizzare tale diritto alla luce del connotati del “giusto processo”, mediante un duplice percorso che, per un verso, esplora la possibilità di reductio ad unum dell’apparato informativo e, per altro verso, ne sonda il grado di effettività. L'opera si articola nelle tre parti di seguito illustrate. La prima sezione è dedicata alla definizione del concetto di “diritto all’informazione sull’accusa” nella teoria delle fonti. Il primo capitolo è dedicato alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e al Patto internazionale sui diritti civili e politici che, per primi, hanno configurato una organico modello di fair trial, ove il diritto all’informazione sull’accusa partecipa della duplice natura di precipitato del diritto di difesa e presupposto per l’esercizio, all’interno del processo, delle singole facoltà difensive. A fronte della laconica previsione dell’art. 6 § 3 lett. a CEDU – che, al pari dell’omologa disposizione contenuta nell’art. 14 § 3 lett. a ICCPR si risolve in una mera enunciazione dei caratteri della comunicazione –, si impone la ricostruzione del paradigma informativo attraverso l’analisi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. La giurisprudenza di Strasburgo affronta la tematica senza atteggiamenti preconcetti e sviluppa un modello di informazione, per un verso, dinamico e duttile, atto a modularsi attraverso le diverse fasi procedimentali, e, per altro verso, conforme ai canoni della tempestività e della efficienza. A tal fine, il concetto stesso di accusation, cui il diritto all’informazione è ancorato, non pare postulare formule o atti sacramentali, ma si traduce nella attività dell’organo inquirente che, nel caso concreto, sia abbia a determinare «ripercussioni importanti» sulla sfera personale della persona sottoposta alle indagini: l’avvio del procedimento, l’iscrizione della notizia di reato, l’esecuzione di una perquisizione o di un sequestro. Il secondo capitolo è dedicato alla definizione del diritto all’informazione sull’accusa all’interno della nostra Carta costituzionale, muovendo dalla sua “archeologia”. Invero, sin dai primi anni ’60, la dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate in ordine alla possibilità di enucleare un modello di fair trial dalle disposizioni contenute nella Costituzione. Lo sforzo euristico degli interpreti si è inizialmente incentrato sull’art. 24 Cost., fino a giungere, nel 1996, all’esplicitazione, ad opera della giurisprudenza costituzionale, di un canone del “giusto processo” quale formula scaturente dal coordinamento dei «principi che la Costituzione detta in ordine tanto ai caratteri della giurisdizione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, quanto ai diritti di azione e difesa in giudizio». Parallelamente al consolidarsi di una via costituzionale ante litteram al due process of law, si assiste al progressivo manifestarsi dell’influenza delle norme contenute nelle convenzioni internazionali in materia di diritti della persona e processo penale. Simile fenomeno – che intreccia la tematica del rango rivestito, nella gerarchia interna delle fonti, dalle disposizioni pattizie – assume particolare rilievo nelle pronunce della Consulta, ove l’art. 6 § 3 CEDU viene evocato, con crescente frequenza, quale parametro “ausiliario” nel giudizio di conformità delle norme subordinate alla Costituzione. L’escalation culmina, nel 1987, con l’inserzione dell’ossequio ai principi enunciati nelle convenzioni internazionali di riferimento tra i criteri direttivi atti guidare, ai sensi dell’art. 76 Cost., il legislatore delegato alla redazione dell’attuale codice di procedura penale. La questione della diretta precettività, nel nostro ordinamento, delle norme pattizie – elette a principio informatore del codice di rito – viene, peraltro, messa in secondo piano dalla introduzione, ad opera della l. cost. n. 2 del 1999, della disciplina del giusto processo nel tessuto costituzionale. In controtendenza rispetto alla concezione “minimalista” postulata dai giudici costituzionali, da ultimo, con la sentenza n. 361 del 1998, il legislatore del 1999 introduce, nell’art. 111 Cost., un concetto “forte” di contraddittorio, che partecipa della duplice natura di canone oggettivo di esercizio della funzione giurisdizionale, in quanto fulcro del giusto processo, e di garanzia soggettiva operante nell’ambito penale. La centralità del diritto di contraddire consente di attribuire spessore teleologico alla prerogativa, riconosciuta a ogni persona sottoposta a procedimento, di essere informata, nel più breve tempo possibile e in via riservata dell’accusa elevata a suo carico: si attua in tal modo quel “diritto a difendersi conoscendo” che costituisce imprescindibile prodromo per imbastire qualsivoglia tutela processuale delle ragioni dell’imputato. Esaurita la disamina dei principi, la ricerca si impernia sulla ricognizione della fenomenologia informativa nell’attuale sistema codicistico, con riferimento a quegli istituti che sono funzionali a consentire la conoscenza “sul processo” e “nel processo” nella fase investigativa, che, sulla scorta dell’esegesi operata sull’art. 111 comma III Cost., costituisce la naturale sedes materiae del diritto all’informazione sull’accusa. Viene in rilievo l’istituto della informazione di garanzia, funzionale nell’impianto originario del codice di rito, a squarciare la segretezza investigativa con una seppur embrionale parentesi di discovery connessa all’espletamento di un atto cui il difensore abbia diritto ad assistere. Lo strumento informativo in argomento permette di focalizzare l’attenzione sul canone della riservatezza, oggetto di positivo richiamo da parte dell’art. 111 comma III Cost. Dotato di un requisito interno atto, in tesi, a consentire il massimo riserbo – ossia l’invio mediante piego chiuso raccomandato – l’istituto in argomento ha patito, nei primi anni novanta, una sistematica strumentalizzazione che, da presidio di garanzia per la persona sottoposta alle investigazioni quale era stato concepito, l’ha trasformato in veicolo di condanna anticipata. Il conseguente tentativo, operato dal legislatore del 1995, di restituire respiro all’informazione di garanzia ha, invece, finito per comprimere il diritto della persona indagata alla conoscenza della sussistenza di un’investigazione a suo carico attraverso la compressione dell’ambito di operatività dell’art. 369 c.p.p. Contestualmente alla modifica della disciplina dell’informazione di garanzia, in una logica di “pesi e contrappesi” si è inteso recuperare uno spazio di discovery mediante la modifica della disciplina del registro delle notizie di reato, regolato dall’art. 335 c.p.p., il cui accesso, nella lettera originaria del codice di rito, era interdetto sino alla formulazione dell’imputazione. Il riconoscimento del diritto della persona cui il reato è attribuito di ricevere comunicazione delle iscrizioni a proprio carico non ha, invero, sortito un effetto compensativo, atteso che la disciplina dell’accesso – lungi dal configurare una inviolabile prerogativa – patisce due testuali eccezioni. La prima, connessa alla tipologia della notitia criminis, è funzionale ad interdire ex ante la conoscibilità delle iscrizioni relative a procedimenti che abbiano ad oggetto reati di particolare gravità. La seconda è ricondotta al potere, attribuito al pubblico ministero, di secretazione delle inscrizioni in presenza di specifiche esigenze investigative. In una logica di disorganica stratificazione degli istituti, nel 1999 – dopo il fallimento dell’esperienza della contestazione della “imputazione provvisoria” di cui alla l. n. 234 del 1997 – fa il suo ingresso, sulla scena processuale, l’avviso di conclusione delle indagini preliminari, ai sensi del quale si onera il pubblico ministero, nell’ipotesi in cui non intenda richiedere l’archiviazione, di provvedere, a pena della nullità del successivo atto di esercizio dell’azione penale, di notificare alla persona sottoposta alle indagini un’informativa in cui l’ostensione degli atti di indagine si coniuga al riconoscimento di un corredo di facoltà difensive. L’avviso in argomento, contrariamente agli auspici del legislatore, lungi dall’attestarsi quale strumento principe per l’attuazione del diritto all’informazione sull’accusa, si è rivelato un «garanzia incompiuta» che, seppur dotata dei requisiti della comprensibilità e del dettaglio, contraddice il richiamo al «tempo più breve possibile», in tal modo deprivando il suo destinatario (anche) del beneficio della fruizione del tempo e delle facilitazioni necessarie per la predisposizione della strategia difensiva. A tale aporia funzionale si assomma la progressiva compressione, anche sulla scorta dell’esegesi giurisprudenziale, dell’ambito di operatività dell’istituto che, pertanto, non è idoneo a fungere da paradigma del diritto all’informazione sull’accusa. Dopo una breve analisi della disciplina dell’informazione sul diritto di difesa, regolato dall’art. 369-bis c.p.p., e sugli strumenti informativi operanti nel procedimento per l’accertamento della responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato (d.lgs. n. 231 del 2001), il presente lavoro si chiude con un bilancio sulla funzionalità dell’apparato informativo configurato nel codice di rito penale alla concretizzazione del principio consacrato nell’art. 111 comma III Cost. Sul profondo deficit della strumentazione – al di là della mancata rispondenza ai singoli connotati della tempestività, del dettaglio e della riservatezza – pare pesare la carenza di organicità nell’affidare l’attuazione del diritto all’informazione ad una pluralità di istituti privi di coordinamento e suscettibili di applicazione solo eventuale.

Il lavoro di stesura della tesi si è proposto, in particolare, di analizzare e approfondire la tematica dell’agente undercover – oggetto di copiosi studi nell’ambito sostanziale – sotto il meno esplorato profilo del suo inquadramento nelle dinamiche processuali, al fine di verificare la legittimità del ricorso al tale strumento, i limiti operativi dello stesso nonché il suo apporto gnoseologico alla fase dibattimentale. A tale fine, si è proceduto attraverso una iniziale ricognizione evolutiva dell’istituto partendo dalle prime ricostruzioni dottrinali dell’ottocento sino alla normativa attuale. Gli aspetti di maggiore interesse procedimentale hanno avuto ad oggetto, innanzitutto, il tentativo di chiarire i dubbi ermeneutici relativi alla sua classificazione come attività di prevenzione, ovvero come vera e propria ricerca della prova, in funzione repressiva, all’interno di un procedimento penale regolarmente instaurato. Inoltre, si è proceduto all’analisi delle diverse normativa speciali – relative, tutte, a reati di particolare gravità o allarme sociale – che sotto la vigenza del nuovo codice hanno provveduto ad introdurre la possibilità di ricorrere all’agente undercover e, nel dettaglio, a verificare quali siano i rapporti fra i diversi soggetti protagonisti delle indagini preliminari alla luce del necessario inquadramento della disciplina speciale nell’ordinario ambito codicistico di svolgimento delle investigazioni stesse. Un altro importante aspetto della ricerca riguarda la posizione processuale che l’agente sotto copertura, una volta esaurita la sua attività mascherata, viene ad assumere. In tal senso si sono registrate le diverse ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali da un lato orientate al principio del cosiddetto “recupero del sapere investigativo” e dall’altro rivolte a non limitare il diritto di difesa e, ancor di più, il principio del contraddittorio nella formazione della prova, senza dimenticare i fisiologici problemi relativi alla tutela dell’identità dell’agente sotto copertura e della propria incolumità. Tali problematiche sono state affrontate al fine di porre in luce quali siano i riflessi sull’aspetto che indubbiamente suscita il maggior interesse per la sua capacità di influenzare la decisione: l’utilizzazione probatoria dell’attività undercover. Si è infine concluso con una breve indagine comparatistica degli ordinamenti continentali e di common law al fine di trarne utili indicazioni per apporti normativi de iure condendo.

Da anni ormai si va facendo strada l'idea di introdurre nel nostro sistema penale una disposizione di carattere generale che preveda l'esclusione della procedibilità o della punibilità per fatti che pur essendo tipici, antigiuridici e colpevoli risultano, sulla base di criteri legislativamente indicati, privi di un significativo disvalore. Di qui la scelta di sondare le diverse coordinate culturali che convergono in seno alle clausole di irrilevanza in un'ottica comparata. L’elaborato, in particolare, ha lo scopo, da un lato, di analizzare gli istituti con cui i diversi ordinamenti europei rinunciano ad applicare la sanzione o, ancora prima, a celebrare il processo volto a stabilire se ed in quale misura irrogarla, prestando particolare attenzione all'istituto sloveno del fatto di scarsa rilevanza penale, e ciò per sondarne le peculiarità e le eventuali convergenze con gli istituti introdotti dal legislatore italiano e, dall’altro, di verificare se le soluzioni elaborate dai legislatori stranieri si prestino ad essere esportate, in tutto o in parte, nel sistema penale italiano. Particolare attenzione è stata prestata all’evoluzione della giurisprudenza della Suprema Corte slovena, al fine di cogliere eventuali mutamenti emersi dal recente pragmatismo processuale. Ancor prima, però, è stato necessario sciogliere il quesito attinente alla natura giuridica dell’istituto de quo, fonte – in questi ultimi anni – di rinnovati e serrati dibattiti dottrinali. Cumulando, poi, i risultati dell’elaborazione dottrinale con la prassi applicativa dei diversi istituti si è cercato di comprendere se l’accentuata indeterminatezza delle colonne su cui poggia l’edificio dell’irrilevanza penale del fatto possa minare le istanze di certezza del diritto e di uguaglianza fra tutti i cittadini. Non si è potuto prescindere, poi, già nella stessa parte introduttiva, da una considerazione critica delle esperienze già fatte in diversi ordinamenti penali europei e delle feconde prospettive di riforma succedutesi in Italia negli ultimi decenni. Infine, si è cercato di arricchire il percorso di ricerca con alcuni spunti comparatistici, analizzando i parametri di riferimento degli istituti di depenalizzazione in concreto attualmente vigenti nel sistema penale italiano - ossia il congegno dell’irrilevanza del fatto nel rito penale minorile e la declaratoria di “particolare tenuità” prevista dall’art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000 n. 274 – e comparandoli con gli indici di esiguità dell’omologo istituto sloveno, per verificare l’eventuale necessità di affinamento e di calibratura del Tatbestand bagatellare elaborato dal legislatore sloveno. Da ultimo, poi, utilizzando i dati e le impressioni colte lungo il tortuoso percorso, si è cercato di abbozzare un modesto spunto propositivo per futuribili conquiste.

L’interesse per il processo de societate, con particolare riguardo alla disciplina dettata in tema di misure cautelari applicabili agli enti, nasce senza dubbio dalla considerazione che il d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231 rappresenta uno dei provvedimenti più rilevanti e più significativi degli ultimi decenni nel panorama normativo italiano, in quanto l’introduzione, per effetto del medesimo, di una diretta responsabilità sanzionatoria dei soggetti collettivi dipendente da reato costituisce una svolta epocale, specie per coloro che ritengono che con esso sia stato definitivamente messo al bando il “costoso” principio societas delinquere (et puniri) non potest. Esigenze di politica criminale, tese ad introdurre risposte sanzionatorie per fronteggiare la sempre più dilagante criminalità d’impresa, da un lato, e sollecitazioni provenienti in ambito comunitario ed internazionale, finalizzate alla armonizzazione delle risposte sanzionatorie degli Stati, dall’altro, hanno indotto il legislatore, delegante prima e delegato poi, a disciplinare la materia, superando i dubbi sull’an della responsabilità. Con riferimento al quomodo della sua formulazione, la l. delega n. 300 del 2000 e il d. lgs n. 231 del 2001 hanno qualificato come amministrativa la forma di responsabilità addebitabile all’impresa e, al contempo, hanno previsto che il suo accertamento avvenga ad opera del giudice penale con le forme del relativo processo. Tale peculiarità – giustificata dalla necessità di coniugare efficienza e garanzie – ha originato la querelle circa la reale natura (amministrativa, penale o mista, tale da dar luogo alla nascita di un tertium genus) della responsabilità introdotta dal d. lgs. n. 231 del 2001. Si è constatato che la vexata quaestio non costituisce esercizio esegetico fine a se stesso, bensì risponde all’esigenza di comprendere quali siano i principi informatori della disciplina, allo scopo di verificarne anche l’ortodossia costituzionale. Ad esempio, stabilire che, al di là della etichetta adottata, si tratti in realtà di responsabilità penale significa, in primo luogo, dover superare - sul piano della dogmatica - i tradizionali ostacoli (innanzitutto il principio della responsabilità penale personale e quello rieducativo della pena ex art. 27 commi 1 e 3 Cost.) al riconoscimento di una siffatta responsabilità in capo alle persone giuridiche. In secondo luogo, vuol dire analizzare e verificare se la costruzione dell’illecito contestabile all’ente e il relativo procedimento di accertamento rispettino i canoni costituzionali propri della citata responsabilità, sia sul piano del diritto sostanziale sia su quello del diritto processuale. Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, vengono chiamati in causa la garanzia del giudice terzo ed imparziale, il diritto ad una (effettiva) difesa, le regole del giusto processo e, non ultimo, il principio della presunzione di non colpevolezza, intesa sia come regola di trattamento - che vieta l’assimilazione dell’imputato al colpevole - sia come regola di giudizio - che impone all’accusa l’onere della prova della colpevolezza - sia, ancora, come norma fondante il riconoscimento del diritto al silenzio, con il divieto di far discendere dall’esercizio di tale facoltà conseguenze sfavorevoli per l’imputato (e, a maggior ragione, per l’indagato). Evidente che ogni qual volta si palesasse una loro ingiustificata ed irragionevole violazione si prospetterebbe l’incostituzionalità della disciplina. Tuttavia, anche qualora non si volesse giungere a qualificare come propriamente penale la natura della responsabilità in parola, non potrebbero essere revocati in dubbio i principi costituzionali che governano il processo penale, riproponendosi ugualmente la necessità di verificare il loro rigoroso rispetto, pena – ancora – l’illegittimità della disciplina. Tale conclusione, sul piano dell’accertamento processuale dell’illecito, consegue proprio all’opzione processual-penalistica del legislatore. Infatti, l’aver affidato l’accertamento dell’illecito amministrativo degli enti al giudice penale in seno al relativo processo (oltre che l’aver attinto ai meccanismi imputativi e punitivi dell’universo penalistico) rappresenta qualcosa in più, in termini di garanzia, rispetto all’etichetta formale adottata dal legislatore. Poichè la ratio posta a fondamento della scelta del processo penale come luogo di accertamento della responsabilità della persona giuridica risiede proprio nella necessità di assicurare alla medesima standards di garanzie maggiori di quelli offerti in sede di procedimento amministrativo (sul paradigma delineato dalla l. 689 del 1981) e poichè tali garanzie affondano le loro radici nella Costituzione, ne consegue che le previsioni sovraordinate inerenti i diritti e le facoltà dell’imputato nel processo penale sono destinate ad assisterlo sia che questi abbia una natura fisica, sia che abbia natura giuridica, indipendentemente appunto dalla qualifica della natura della responsabilità chiamata in causa. Dunque, più che alimentare la diatriba sulla reale etichetta da attribuire alla responsabilità in esame, si è cercato di verificare la “qualità” dell’impianto garantistico offerto alla societas nel corso del procedimento di accertamento della medesima. Per questa via, si è constatato che la normativa, specie quella relativa alle cautele, appare poco rispettosa della Grundnorm scritta nell’art. 27 comma 2 Cost. da cui dipende il riconoscimento della presunzione di non colpevolezza dell’imputato. In effetti, il legislatore del 2001 pare ricorrere al processo penale, non tanto per perseguire le sue precipue finalità di accertamento dei fatti e di applicazione della pena, quanto piuttosto per realizzare impropri scopi di prevenzione generale e speciale. In altri termini, il processo viene utilizzato come “messaggio”, attribuendogli fini di stigmatizzazione, di intimidazione, di prevenzione e di rieducazione che non gli sono propri. Ciò è in particolar modo testimoniato dalle inedite finalità di recupero alla legalità dell’ente-imputato, che impregnano la disciplina relativa alle cautele. Nell’ambito dell’accertamento della responsabilità dell’ente le misure cautelari applicate contra societatem vengono, infatti, piegate ad esigenza di emenda e di rieducazione, servendo a propiziare l’adozione di condotte riparatorie o riorganizzative e non a tutelare esigenze funzionali al processo. La coincidenza tra tipologia delle cautele e la corrispondente morfologia delle sanzioni incide sull’identità funzionale delle prime, che finisce per essere eccessivamente appiattita sul crisma sanzionatorio. Proprio sul versante teleologico, infatti, viene meno l’essenza dell’istituito cautelare (annullando la differenziazione tra cautele e sanzioni), in quanto il periculum in mora è esclusivamente identificato con il rischio di reiterazione dell’illecito: ne scaturisce un intervento cautelare marcatamente orientato verso obiettivi di prevenzione speciale, vale a dire obiettivi di matrice extraprocessuale, certamente più coerenti con un intervento di tipo sanzionatorio. Si riaffacciano pertanto riserve d’ordine costituzionale non dissimili da quelle prospettate riguardo alla omologa previsione codicistica di cui all’art. 274 comma 2 lett. c c.p.p.. E’, in effetti, intuibile come il fine assegnato alle misure interdittive sottintenda una equivoca fungibilità tra cautele e sanzioni, di dubbia conformità al canone costituzionale di cui all’art. 27 comma 2 Cost. inteso come regola che vieta l’assimilazione dell’imputato al colpevole. In quest’ottica, la disciplina appare fortemente criticabile laddove essa consente che gli indizi di “illecito amministrativo” fungano da presupposto per interventi “educativi” finalizzati al recupero dell’ente alla legalità, lasciando intendere che l’ente sia ritenuto presunto colpevole ovvero – e la prospettiva non è certo più tranquillizzante – che l’accertamento della sua responsabilità sia comunque un fatto secondario rispetto allo scopo sotteso all’intervento cautelare. In questa prospettiva, il tratto marcatamente preventivo del sistema in esame sembra collidere con la ricerca di un giudizio sul merito: prevenzione e condanna sono strumenti distanti se analizzati nell’ottica degli strumenti impiegabili per perseguire l’una o l’altra. La società che intende provare nel processo la sua estraneità all’illecito amministrativo contestato rischia di essere assoggettata alla misura cautelare per il fatto di non essersi adeguata in itinere agli assunti dell’inquirente e il “periculum libertatis” potrebbe addirittura essere rinvenuto nella mancata ammissione dell’addebito mosso, ovvero nel silenzio mantenuto dall’ente sull’ipotesi di illecito formulata nelle indagini preliminari. E’ evidente che, sia nell’uno che nell’altro caso, viene minato il fondamento garantistico del divieto di attribuire rilevanza alle scelte difensive ai fini delle esigenze cautelari e viene negato il diritto al silenzio dell’ente, imponendogli impropri obblighi di allegazione e di collaborazione. Di dubbia conformità al principio costituzionale della presunzione di non colpevolezza, questa volta inteso come regola di giudizio che impone all’accusa l’onere di dimostrare - oltre ogni ragionevole dubbio - la colpevolezza dell’imputato, appare altresì la disposizione di cui all’art. 6, relativa alla disciplina del criterio di imputazione soggettiva della responsabilità all’ente quando l’autore del reato presupposto risulti essere un soggetto apicale. Sul piano dell’accertamento processuale, tale previsione si traduce in un’impropria inversione dell’onere della prova. Per raggiungere l’esenzione dalla responsabilità, infatti, spetta all’ente provare – in via concorrente – l’adozione ante delictum di un efficace compliance program, l’inesistenza di lacune o inadempienze nel controllo svolto dall’organo di vigilanza appositamente istituito e l’elusione fraudolenta del modello di organizzazione e di gestione da parte del soggetto apicale. Il carattere concorrente delle condizioni da provare si risolve in una probatio diabolica, che incide sulla regola di giudizio secondo la quale il giudice pronuncia sentenza di esclusione della responsabilità dell’ente anche quando manca o è insufficiente o contraddittoria la prova dell’illecito amministrativo. Essa, infatti, troverà spazio solo laddove risulti dubbio che il reato presupposto sia stato commesso dai vertici nell’interesse o a vantaggio della società, ma quando l’incertezza attenga alle condizioni riportate nell’art. 6, il giudice dovrà pronunciare sentenza di condanna, con buona pace della regola consacrata nell’art. 27 comma 2 Cost. Apprezzamento merita, invece, il peculiare iter applicativo della misura cautelare interdittiva contra societatem. Infatti, con apparente incremento dello standard di garanzie tipiche del paradigma del codice di rito, che pospone l’interrogatorio dell’accusato all’adozione della misura cautelare, il procedimento applicativo delle misure cautelari contra societatem accoglie il modulo del contraddittorio anticipato. In effetti, la delibazione sull’applicabilità della misura interdittiva è iscritta nella cornice di un’udienza, pubblica o camerale, a seconda che la domanda venga presentata rispettivamente nell’ambito di un’udienza già fissata per l’esame del merito – aprendo una parentesi incidentale all’interno di questa – oppure al di fuori. L’innovazione è degna di nota, perché si riconosce nel contraddittorio tra parti contrapposte dinnanzi ad un giudice terzo lo strumento più efficace per garantire una decisione equilibrata, basata non sulla rappresentazione unilaterale dei fatti, ma sulla loro ricostruzione dialettica. La previsione che consente all’ente e al suo difensore di esaminare, presso la cancelleria del giudice, la richiesta del pubblico ministero e «gli elementi sui quali la stessa si fonda» prima della celebrazione dell’udienza garantisce, peraltro, l’effettività del contraddittorio. Non così, invece, la regolamentazione dell’udienza che segue. Infatti, quando l’istanza cautelare è presentata nella fase preliminare, l’udienza che ospita il contraddittorio ricalca il paradigma del procedimento camerale di cui all’art. 127 c.p.p. con scadenze più serrate. Tuttavia, la mancata previsione dell’obbligatoria (contestuale) presenza delle parti, da un lato, e la contrazione dei termini previsti per la fissazione e la celebrazione dell’udienza, dall’altro, incidono negativamente sull’effettività del diritto di difesa e, dunque, sul contraddittorio stesso. Sotto il primo profilo, infatti, è evidente che ridurre la presenza delle parti a mera facoltà sortisce l’effetto di limitare impropriamente il diritto al rinvio dell’udienza nel caso di legittimo impedimento del difensore. Invero, la rigorosa interpretazione della disciplina porta a concludere che l’unico soggetto abilitato a fare valere eventuali impedimenti, con correlativo diritto, sanzionato a pena di nullità, di ottenere il rinvio dell’udienza, è solo l’ente, nella persona del suo legale rappresentante, che abbia chiesto di essere sentito personalmente, ai sensi dell’art. 127 comma 4 c.p.p.. Ai fini dell’applicazione della misura cautelare, dunque, la presenza effettiva del difensore rischia di diventare irrilevante. Il dubbio sorge ove solo si consideri che qualora il difensore nominato rappresenti un suo legittimo impedimento per l’udienza camerale già fissata e chieda il rinvio dell’udienza, il giudice potrà disattendere la richiesta e nominare, in sua sostituzione, un difensore d’ufficio a norma dell’art. 97 comma 4 c.p.p., al quale tuttavia non è riconosciuto il diritto di ottenere un termine per la difesa ex art. 108 c.p.p., con evidente danno per la difesa del soggetto collettivo. Anche la contrazione dei termini previsti per la celebrazione dell’udienza appare idonea a comprimere impropriamente l’esercizio del diritto di difesa dell’ente. Invero, la particolare complessità dell’illecito amministrativo impone di garantire all’ente incolpato di disporre del tempo necessario per preparare la sua difesa in ossequio al disposto costituzionale dell’art. 111 Cost. Se si considera, però, che l’ente potrebbe venire a conoscenza del suo status solo con l’avviso di fissazione dell’udienza camerale per la decisione in ordine alla richiesta avanzata dal pubblico ministero, i cinque giorni di preavviso previsti per la celebrazione successiva dell’udienza appaiono davvero pochi per consentire all’ente di nominare un difensore, di costituirsi in cancelleria, di estrarre copia degli elementi depositati a sostegno della domanda cautelare, di esaminare tali atti, di effettuare investigazioni finalizzate alla produzione in udienza di elementi nuovi a favore dell’ente. Si corre, dunque, il rischio di vanificare il contraddittorio e di ridurre l’apporto della difesa a mera discussione del materiale presentato dal pubblico ministero. Infine, si evidenzia che, nella dinamica cautelare, il contraddittorio preventivo assolve ad una duplice e diversificata funzione per la persona giuridica: difensiva o collaborativa. L’ente, infatti, in quella sede può innanzitutto scegliere di difendersi contestando gli elementi addotti dall’accusa, assumendosi – come già evidenziato – il rischio di essere ritenuto soggetto “pericoloso” e, dunque di subire l’applicazione della misura interdittiva. Oppure, laddove essa intenda ottenere la sospensione della misura (ex art. 49), può manifestare, nel confronto con la pubblica accusa e davanti al giudice, la volontà di porre in essere gli adempimenti e le condotte riparatorie di cui all’art. 17. L’istituto da ultimo richiamato si pone in linea con la finalità special-preventiva tipica del d. lgs. n. 231 del 2001 e ha chiara natura premiale: esso tende ad incentivare le condotte di riorganizzazione idonee a ricondurre la politica d’impresa in linea con i canoni della legalità. Il ricorso a tale congegno premiale nella fase incidentale del procedimento di applicazione delle misure cautelari, tuttavia, suscita non pochi dubbi di costituzionalità per incompatibilità con il dettato di cui all’art. 27 comma 2 Cost., ancora una volta inteso come regola che vieta l’assimilazione dell’imputato al colpevole. In effetti, all’ente si chiede di attivarsi per rimuovere le cause dell’illecito prima che questo sia stato accertato con sentenza, anche non definitiva, e al giudice di decidere in ordine all’idoneità delle condotte riparatorie attuate utilizzando gli stessi parametri valutativi predisposti in sede di applicazione della sentenza di condanna. Con la non trascurabile differenza che, in sede cautelare, l’accertamento della responsabilità non è ancora avvenuto e la decisione si fonda su elementi indiziari provvisori ed incompleti. Tutto ciò senza considerare che la condotta di resipiscenza attuata dall’ente al fine di ottenere la sospensione della misura cautelare ha inevitabili riflessi in ordine al conseguente accertamento di merito, risolvendosi in ultima analisi in una rinuncia alla prova da parte della persona giuridica. In effetti, l’attività di ristrutturazione, che l’ente è spinto a realizzare per ottenere la sospensione e la successiva revoca della misura cautelare interdittiva, implica necessariamente il riconoscimento delle carenze organizzative e si trasforma in elemento a supporto della tesi accusatoria. Peraltro, il meccanismo di premialità così individuato si presta al rischio di strumentalizzazioni, laddove la cautela venisse concepita come utile strumento di pressione sull’ente per indurlo ad attuare condotte confessorie di “ravvedimento” post factum, impiego certamente contrario al canone costituzionale della presunzione di non colpevolezza, con sviamento della funzione tipica dell’istituto cautelare. Le reali prospettive di efficienza del sistema vanno (soprattutto) ascritte alla disponibilità di un apparato di cautele appositamente studiato per il soggetto collettivo sottoposto a processo: tanto che in sette anni di applicazione giurisprudenziale si contano quasi esclusivamente provvedimenti che attengono alle misure cautelari stesse. Esse, tuttavia, entrano in contraddizione con garanzie e principi fondamentali, frutto di una cultura liberal-democratica del processo, ritenuti “acquisiti” ed innegabili in una società che voglia definirsi non solo moderna ma anche civile.

La trattazione prende le mosse, nel cap. 1, da un inquadramento generale delle relazioni economiche e finanziarie a livello globale. Viene delineato anzitutto il quadro storico di riferimento, con particolare attenzione al periodo seguente al secondo conflitto mondiale e ai decenni successivi. Tali cenni storici sono utili alla ricostruzione del sistema così come esso si presenta oggi, con riferimento tanto al settore economico inteso in senso lato, quanto in particolare al mondo delle relazioni in campo monetario. Al §§ 1.5 si presenta il sistema complessivo delle norme giuridiche che nell’ordinamento internazionale sovrintendono a questo particolare tipo di relazioni: il diritto internazionale dell’economia e, come settore specifico di questo, il diritto internazionale monetario. Si procede ad enuclearne le specificità – in particolare rispetto al complessivo corpus del diritto internazionale – con riguardo al problema delle erosioni alla sovranità subite dagli Stati in queste materie, alla vigenza anche in questo settore del principio dell’eguaglianza sovrana degli Stati (messa in discussione da un parte della dottrina), alla funzione di accertamento del diritto e della risoluzione delle controversie. Viene posto anche il problema della vigenza di alcune particolari norme consuetudinarie in questa materia, concernenti soprattutto i doveri di collaborazione degli Stati. Viene quindi enucleato il concetto di sovranità monetaria e le eventuali limitazioni cui questa è sottoposta. Infine si prendono in considerazione le pratiche di currency board e currency substitution, fornendone una valutazione dal punto di vista del diritto internazionale monetario e si definiscono i concetti di area monetaria, sistema monetario e gli altri messi a punto dalla dottrina per classificare i diversi gradi di integrazione monetaria realizzabili tra Paesi. Al § 1.6 viene presentato il concetto di Ordine economico internazionale e viene ricordato il tentativo di instaurazione di un Nuovo Ordine Economico Internazionale (NOEI). Infine si presentano le ultime evoluzioni dei caratteri del governo dell’economia internazionale, il quale, anche a detta di diverse voci dottrinali, può essere meglio qualificato come governance. L’esposizione di cui al cap. 1 è utile poiché l’Unione europea (UE) – sulla cui azione è concentrata l’attenzione in questo studio – si pone come attore delle relazioni economiche e monetarie globali e si ritrova ad agire nell’ambiente che si è presentato, restando quindi sottoposta alle norme che lo reggono. Nel cap. 2 si analizza il versante interno del governo dell’economia, cioè l’apparato normativo e istituzionale che l’Unione si è data per l’esercizio delle competenze acquisite in materia economica e monetaria. Dopo aver ripercorso le principali tappe storiche che hanno segnato il conferimento da parte degli Stati membri di competenze alla Comunità prima e all’Unione poi in materia – con riferimenti alla situazione più generale, così come presentata nel cap. 1 – vengono presentati gli obiettivi, previsti in particolare dal Trattato istitutivo della Comunità Europea (TCE), per la Politica economica e la Politica monetaria (§ 2.2); si rileva già in prima battuta come non sia possibile ridurle facilmente ad unità dal punto di vista del livello di integrazione accettato dagli Stati e degli strumenti messi a disposizione delle Istituzioni comunitarie. I termini monetario, e soprattutto economico, si intendono in tutto il lavoro come riferiti a quelle due Politiche, e ai limiti di oggetto e di strumenti da cui esse sono caratterizzate nel sistema del TCE. Si fa riferimento alla possibilità di paralare di una Costituzione economica dell’Unione europea (§ 2.2.1) e si procede quindi a presentare più analiticamente l’apparato di norme poste dal TCE per le due citate Politiche, segnatamente nel suo Titolo VII (§§ da 2.3 a 2.4.2). Si delinea il profilo degli organi specialmente preposti al perseguimento di quelle politiche, con particolare attenzione all’assetto del Sistema Europeo di Banche centrali (SEBC) e allo status della Banca Centrale europea (BCE), così come essi sono delineati dal TCE e come è stato possibile meglio inquadrare grazie ai contributi della dottrina e della giurisprudenza (§§ da 2.5 a 2.5.3). Al § 2.5 si presentano le novità che si avranno qualora dovesse entrare in vigore il Trattato di Lisbona, la maggiore delle quali è l’attribuzione dello status di Istituzione dell’Unione alla BCE. Nel cap. 3 iniziano ad affrontarsi gli aspetti generali dell’azione esterna dell’UE in campo economico e monetario. Essa si pone come uno degli attori di quelle relazioni, così come presentate al cap. 1, di cui sono ordinariamente protagonisti gli Stati, altre Organizzazioni internazionali, nonché altri soggetti anche non dotati di soggettività propria nell’ambito dell’ordinamento internazionale (come le banche centrali nazionali, che quindi agiscono ordinariamente come organi degli Stati). Al § 3.1 viene presentato il problema generale della soggettività nel diritto internazionale di enti diversi dagli Stati sovrani. Al § 3.1.1 si procede ad analizzare la situazione dell’Unione europea, giungendo alla conclusione che essa è ormai da considerarsi un soggetto autonomo di diritto internazionale, ricomprendente anche le sue articolazioni interne, come la stessa Comunità europea. Lo stesso è da dirsi per la BCE, alla quale non va quindi riconosciuta soggettività autonoma, come pure vorrebbe una parte della dottrina (§ 3.1.2). Nei §§ successivi si affrontano i problemi riguardanti il sistema che l’UE si è data per la gestione delle sue relazioni esterne in generale. In esso infatti rientra anche l’intrattenimento di rapporti in materia economica e monetaria, il quale è quindi sottoposto – in linea generale – ai medesimi principi generali. In particolare, si ha attenzione alle regole stabilite in questo campo con riguardo alla CE; infatti, pur essendo l’UE nel suo complesso il soggetto in capo al quale va riconosciuta la titolarità dei rapporti e delle conseguenti situazioni soggettive, va tenuto presente che essa la suo interno prevede regole diverse per la gestione delle relazioni esterne. Si prendono in considerazione in particolare tre profili: l’esistenza di competenze esterne, oggetto di una risalente ed elaborata giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (§§ da 3.2.1 a 3.3.1; al § 3.3.2 si analizzano anche le novità in argomento presenti nel Trattato di Lisbona), il procedimento previsto – in generale – per la negoziazione e la conclusione di accordi con Stati terzi o altre Organizzazioni internazionali (§ 3.4) e la prassi di rapporti con altre Organizzazioni internazionali (§ 3.5). Nei cap. 4 e 5 si affronta lo studio delle relazioni esterne in materia economica e monetaria, utilizzando le conclusioni cui si è giunti nei cap. precedenti. Innanzitutto si affronta il problema – che in prima approssimazione si presenta di più semplice soluzione – della competenza esterna in campo economico (§ 4.1.1). Riguardo ad essa il principio del parallelismo delle competenze esterne con quelle interne e gli altri messi a punto dalla giurisprudenza portano a possibilità di azione esterna dell’Unione piuttosto limitate. E’ da ritenersi che alcune possibilità di azione anche in campo economico, possano essere attratte nella sfera dell’UE nell’ambito dei rapporti con altre Organizzazioni internazionali (e il riscontro di questa possibilità viene cercato nel cap. 5, dedicato alla materia – v. infra). Si analizza quindi l’art. 111, disposizione speciale dettata dal TCE per ciò che riguarda la materia monetaria (§§ da 4.2 a 4.2.8). In un’ampia analisi vengono affrontati tutti i nodi problematici che caratterizzano la disposizione, in particolare quei par. di essa che disciplinano la politica di cambio e la conclusione di accordi in materia monetaria (a loro volta rientranti tra gli strumenti di politica di cambio, o anche di diverso tipo); vengono inoltre affrontate le questioni relative alla competenza (e alle eventuali residue competenze statali), agli effetti degli accordi e alle possibilità di controllo giurisdizionale e, infine ai rapporti con alcune disposizioni dello Statuto del SEBC, contenute in un Protocollo allegato al TCE (e condividenti con questo il medesimo rango). Nel § 4.3 viene presentato il nuovo testo che disciplinerà queste materie nel Trattato di Lisbona, rilevandone la scarsa portata innovativa rispetto all’attuale. Più articolata sarebbe invece nel nuovo Trattato l’individuazione degli obiettivi e dei principi ispiratori della complessiva azione esterna dell’UE, con riferimenti più chiari di cui si gioverebbe anche la gestione dei rapporti in campo economico e monetario. In conclusione del cap. 4, vengono passate in rassegna le prime applicazioni pratiche delle disposizioni dell’art. 111 TCE che sono state analizzate (§§ da 4.4 a 4.4.6). Infine, nel cap. 5 sono oggetto di studio le relazioni dell’UE con altre Organizzazioni internazionali, nonché consessi informali (come ad es. il G-7/8). Disposizione di riferimento è il par. 4 dell’art. 111 TCE; alla sua analisi testuale e allo studio delle implicazioni di carattere sistematico legate all’opzione tra le diverse possibilità interpretative si dedica ampio spazio (§§ da 5.1 a 5.2.1). Esso disciplina la procedura per l’adozione di posizioni della Comunità (dell’UE) su questioni “di particolare importanza per l’unione economica e monetaria” e per la decisione dei modi in cui essa debba essere rappresentata nei fori internazionali rilevanti nel settore; la formulazione ha fatto supporre a più di un autore la possibilità di estendere l’operatività della disposizione anche a questioni non esclusivamente monetarie (benché l’art. 111 sia inserito nel capo 2, relativo alla sola politica monetaria). Ma è stato il Consiglio europeo nel 1997, al di fuori della procedura prevista dall’art. 111 TCE, a dare le prime soluzioni “pragmatiche” (secondo un’espressione utilizzata in dottrina) per la rappresentanza dell’UE nei più importanti di questi fori; tali soluzioni erano esplicitamente tese a provocare cambiamenti il meno profondi possibili nei modi di rappresentanza e quindi negli assetti dei fori internazionali coinvolti. Vengono quindi passati in rassegna i rapporti dell’UE con le principali Organizzazioni internazionali e i consessi informali operanti nel settore. Particolare importanza rivestono le relazioni col Fondo monetario internazionale (FMI), cui è dedicato ampio spazio (§ 5.3.1). Di esso possono far parte solo “Stati”, ma gran parte dei suoi ambiti di attività rientrano ormai nella sfera delle competenze dell’Unione. All’interno di essa tuttavia, vi sono – come visto nel cap. 2 – diverse Istituzioni e organi con compiti e prerogative proprie che operano nell’ambito delle Politiche economica e monetaria. Di qui la necessità di dar vita ad un complicato intreccio di sedi e metodi di coordinamento per esprimere la posizione dell’UE. Ciò è reso ancora più difficile dal modo in cui è organizzato il processo decisionale nel FMI e dai criteri di voto utilizzati. Vengono quindi presentati i rapporti dell’UE con la Banca Mondiale (§ 5.3.2), con la Banca dei Regolamenti internazionali (in cui è in effetti presente la BCE, § 5.3.3), con l’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (§ 5.3.4), nonché col G-7/8 (§ 5.3.5) e con altri consessi informali (§ 5.3.6). Infine, al § 5.4 viene analizzato il nuovo testo che disciplinerà l’assunzione di decisioni sulla rappresentanza e l’assunzione di posizioni nel Trattato di Lisbona. Tale nuova disposizione offre alcuni spunti innovativi, che potrebbero prestarsi a diverse letture; la prassi mostrerà quale verrà privilegiata dalle Istituzioni.

La tesi di dottorato ha ad oggetto l’analisi del trattamento in ambito comunitario del rifiuto abusivo di concedere in licenza diritti di proprietà intellettuale (i “diritti IP”) da parte di imprese in posizione dominante. Il tema ha acquistato notevole interesse a seguito di alcune sentenze della Corte di giustizia e del Tribunale di primo grado e di alcuni recenti interventi della Commissione diretti all’uniformazione dell’approccio nella valutazione degli abusi di esclusione. La definizione di un trattamento chiaro del rifiuto di licenza è di particolare importanza vista l’esigenza di un’interpretazione omogenea dei principi di diritto della concorrenza a livello decentralizzato, resa necessaria dalla modernizzazione della disciplina antitrust e dalla prevedibile futura diffusione delle azioni di risarcimento del danno concorrenziale. Partendo dall’apparente conflittualità tra diritti di proprietà intellettuale, che postulano un potere di monopolio sul bene protetto e l’esclusione dei concorrenti dal relativo godimento, e il diritto antitrust, che invece è volto ad evitare comportamenti abusivi e distorsivi della concorrenza, la tesi si propone di individuare i principi e il metodo più adatti a regolare tali condotte delle imprese dominanti. A tal fine, la tesi esamina con spirito critico le teorie ed i concetti sviluppati dalla prassi comunitaria e dalla recente Comunicazione relativa agli “Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti”. Lo studio si compone di cinque capitoli. Dopo il primo capitolo introduttivo, i successivi due capitoli sono diretti all’analisi dei criteri utilizzati per l’esame dei casi di rifiuto di contrarre e delle fattispecie abusive che coinvolgono diritti IP: i criteri tratti dal diritto antitrust sono esaminati nel secondo capitolo e quelli derivanti da nozioni proprie della materia della proprietà intellettuale nel terzo. Il quarto e il quinto capitolo sono quindi dedicati allo studio critico della disciplina individuata per la valutazione dei dinieghi di licenza nelle pronunce della Commissione, del Tribunale e della Corte di giustizia nonché nella Comunicazione della Commissione e nel dibattito che ne ha preceduto l’adozione. Più in particolare, il primo capitolo definisce la nozione di abuso di posizione dominante ex art. 82 TCE e fornisce al lettore gli strumenti per l’analisi della fattispecie, approfondendo i più significativi per lo studio del diniego di licenza: dopo un esame del mercato rilevante, l’attenzione si concentra sul concetto di dominanza, sulla nozione di sfruttamento abusivo e le sue caratteristiche, il cui studio è effettuato con l’ausilio esemplificativo di alcune tipologie di abuso individuate dalla Commissione e dalle corti comunitarie. Il secondo capitolo analizza i criteri rilevanti per il trattamento del rifiuto abusivo di contrarre sviluppati alla luce dei principi di diritto antitrust. Nell’esame dei rifiuti rivolti a clienti nuovi, in particolare, è oggetto di approfondimento la prassi comunitaria elaborata con riferimento alla fornitura di beni e infrastrutture “essenziali” che viene analizzata anche alla luce della cd. “essential facilities doctrine” definita dalla giurisprudenza nordamericana. Il terzo capitolo è diretto invece a studiare il rapporto tra diritto della concorrenza e diritto della proprietà intellettuale. Esso esamina le nozioni di “esistenza/esercizio” del diritto IP, di “oggetto specifico” e di “funzione essenziale”, tratte dalla giurisprudenza in materia di privative intellettuali ed industriali e libera circolazione delle merci, analizzandone l’applicabilità alle fattispecie di abuso di posizione dominante e agli strumenti utili per la relativa analisi. Negli ultimi due capitoli, infine, si studia la disciplina elaborata per il trattamento delle ipotesi di rifiuto abusivo di licenza, evidenziando in particolare i criteri con cui si è cercato di coniugare le specificità dei diritti di proprietà intellettuale con i principi di diritto antitrust sviluppati per i casi di rifiuto di contrarre. Nei casi di diniego di licenza occorre infatti bilanciare l’esigenza di garantire la concorrenza e lo sviluppo dei mercati (da cui conseguirebbe la necessità di imporre l’accesso al bene protetto) con l’esigenza di tutelare gli sforzi e gli investimenti del titolare del diritto (il quale sarebbe privato dell’incentivo ad innovare nel caso si concedesse un accesso indiscriminato alle sue risorse). L’atteggiamento della Commissione e dei giudici comunitari si è evoluto nel tempo. Rispetto all’approccio utilizzato nei primi casi Volvo e Renault, dove la valutazione di abusività era effettuata in base ai concetti di “esistenza”, “esercizio” e “oggetto specifico” del diritto IP, la prassi ha modificato progressivamente la propria impostazione nei casi Magill, IMS e Microsoft nei quali ha sviluppato modelli di analisi tratti dalla disciplina dei rifiuti di contrarre e delle essential facilities, integrati, in ragione della specificità dell’oggetto del rifiuto, dal criterio dell’ostacolo alla comparsa del “prodotto nuovo”. Chiude la tesi l’analisi della Comunicazione della Commissione, ultimo intervento comunitario in materia, nella quale allo specifico test per i casi di rifiuto abusivo di licenza elaborato dalle corti comunitarie, si sostituisce un’unica disciplina che assimila il trattamento del rifiuto di licenze a quello previsto per il rifiuto di contrarre avente ad oggetto beni ed infrastrutture materiali. L’analisi delle interpretazioni succedutesi in materia, di cui si studiano aspetti positivi e criticità, dimostra la difficoltà di individuare il corretto trattamento del rifiuto di concedere in licenza diritti di proprietà intellettuale. Alla luce dei criteri progressivamente delineati in ambito comunitario con riferimento a tale fattispecie, sembra che la valutazione del rifiuto di licenza di diritti IP debba essere realizzata mediante l’applicazione dei principi di diritto antitrust, seppur adattati alla peculiare natura di tali privative. Occorrerebbe quindi in primo luogo riconoscere la necessità di un trattamento differenziato dei diritti IP rispetto ai diritti di proprietà sugli altri beni. La disciplina della proprietà intellettuale mediante l’attribuzione della privativa sul bene protetto solo per una durata limitata di tempo, infatti, effettua già il bilanciamento dell’esigenza di tutela del titolare con l’interesse dei concorrenti e della collettività alla condivisione dell’invenzione o della creazione. Di conseguenza, il trattamento delle fattispecie di rifiuto aventi ad oggetto diritti IP non può essere identico a quello riservato ai rifiuti di concedere l’accesso a risorse materiali, per cui manca tale bilanciamento di opposti interessi. Si dovrebbe riconoscere inoltre che non vi è contrasto ma, al contrario, complementarità tra le finalità e gli effetti del diritto antitrust e della proprietà intellettuale, essendo entrambi diretti a favorire un’efficienza e una concorrenza dinamica fondata sullo sviluppo di nuovi beni e processi, sulla sostituzione anziché sull’imitazione di prodotti. Tali constatazioni portano quindi a concludere a favore di un’interpretazione che preveda che il rifiuto di concedere in licenza un diritto di proprietà intellettuale debba essere ritenuto abusivo in forza della disciplina antitrust solo nei casi eccezionali in cui l’esercizio in concreto del diritto non risponda alla finalità astratta per cui esso è stato riconosciuto e cioè escluda la promozione dell’innovazione. L’individuazione dei criteri di valutazione dell’abusività del rifiuto del diritto IP può essere effettuata mediante un test fondato su condizioni precise, definite ex ante e specifiche per detta fattispecie, sul modello del test proposto dalla Corte di giustizia nella sentenza IMS, oppure sulla base di principi più generali, applicabili ad una pluralità di ipotesi, come previsto nella Comunicazione della Commissione. Il primo metodo sembra avere il vantaggio di essere certo e conoscibile, il secondo di essere adattabile alle esigenze del caso concreto, pur essendo suscettibile di applicazioni scarsamente prevedibili a priori. Dall’analisi si deriva in ogni caso che, per ridurre le ipotesi di intervento del diritto antitrust nell’esercizio delle prerogative attribuite al titolare del diritto IP, è necessario che all’interpretazione del trattamento del rifiuto di licenza sopra indicata si accompagni una disciplina del diritto della proprietà intellettuale che protegga tramite diritti di privativa industriale ed intellettuale solo beni effettivamente meritevoli di tutela mediante esclusiva. L’azione comunitaria intesa a realizzare questo obiettivo, già avviata mediante la parziale armonizzazione delle leggi nazionali in materia e l’individuazione di alcuni diritti IP aventi validità europea, sembra ora ulteriormente confermata dall’art. 118 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea previsto dal Trattato di Lisbona, diretto ad istituzionalizzare la creazione di diritti di proprietà intellettuale di portata comunitaria.

La tesi di dottorato si propone di esaminare la portata e la natura della competenza dell’Unione europea in materia di immigrazione in relazione alla residua competenza degli Stati membri. Quello dell’immigrazione è un tema che, soprattutto negli ultimi anni, ha acquisito particolare rilievo divenendo sempre di più oggetto della normativa internazionale e comunitaria. Malgrado il grande interesse suscitato dal fenomeno presso molti studiosi di diritto comunitario ed internazionale, ancora risultano poco esplorate la natura e i limiti della competenza dell’Unione europea in tale materia. Il presente lavoro pertanto intende non tanto e non solo analizzare il contenuto della normativa comunitaria e della giurisprudenza rilevanti nel settore ma, attraverso questi ultimi, indagare sulla natura della competenza dell’Unione europea e sull’interagire di tale competenza con i poteri che gli Stati membri mantengono e/o intendono mantenere in materia di immigrazione. La classificazione della competenza dell’Unione europea e l’individuazione dei suoi limiti in rapporto alle competenze statali si presentano infatti piuttosto problematiche per quanto riguarda la materia in commento e ciò a motivo di numerosi fattori che vengono debitamente evidenziati nel corso della trattazione. In linea generale, ad un’analisi di carattere globale in cui si esaminano le caratteristiche e la natura della competenza dell’Unione in questo ambito, si affianca un’indagine che mira ad analizzare l’esercizio di queste competenze sul piano interno da un lato, e sul piano esterno, dall’altro lato. In effetti, dopo il Consiglio europeo di Tampere del 1999 - nel corso del quale è stato approvato un piano d’azione per la definizione di una politica comune dell’Unione europea in materia di asilo e immigrazione - la Comunità ha esercitato le competenze attribuitele dal Trattato di Amsterdam, adottando diverse misure comunitarie in materia. Tuttavia nel settore in esame ancora forte è il ruolo degli Stati membri e la Comunità, in alcuni ambiti, ha incontrato notevoli difficoltà nell’esercitare le proprie competenze a causa delle resistenze degli Stati stessi. Si consideri inoltre come, la nuova competenza comunitaria sia stata conciliata con il c.d. acquis di Schengen rispetto al quale occorre tenere presente la posizione di quegli Stati membri che, pur potendone prendere parte, non ne sono vincolati (Regno Unito e Irlanda) o che, ne sono vincolati, ma possono decidere se accettare o meno misure adottate a norma del Titolo IV TCE (Danimarca). Nei quattro capitoli del presente lavoro, nonché nelle conclusioni generali, l’attenzione rispetto alla politica comunitaria in materia di immigrazione si è dunque focalizzata sulle difficoltà che sussistono nello stabilire quali siano i confini tra competenze comunitarie e competenze degli Stati membri. Non sempre infatti è agevole comprendere quali siano gli spazi per un’autonoma attività normativa da parte degli Stati membri e in ogni caso, quale sia la natura di tale competenza (esclusiva o concorrente). A questo fine, dopo un’analisi delle origini e dello sviluppo della politica dell’Unione europea in materia di immigrazione vengono esaminate, nel secondo capitolo, le procedure decisionali prescritte in questo settore, in specie il progressivo passaggio alla codecisione e l’utilizzazione del metodo aperto di coordinamento, la tipologia di atti che le istituzioni possono emanare in materia e le relative basi giuridiche, il ruolo che i principi di proporzionalità e sussidiarietà hanno al riguardo. Oggetto di analisi è altresì il regime applicabile agli stranieri per i quali vige una disciplina speciale di fonte comunitaria o convenzionale. Difatti, la disciplina sull’immigrazione si contraddistingue per il suo aspetto residuale, in quanto costituisce il diritto comune in mancanza di norme speciali. Quanto al riparto di competenze tra Unione e Stati membri in materia, vengono individuati i settori di competenza esclusiva degli Stati membri e quelli in cui la competenza è invece di tipo concorrente. Con riguardo a quest’ultimi si evidenzia, oltre all’applicazione del principio di sussidiarietà, l’operatività di due clausole contenute nel TCE che fanno riferimento ad interventi degli Stati membri e che consentono a quest’ultimi da un lato, di mantenere o introdurre proprie misure nel campo dell’immigrazione dall’altro lato, di esercitare le responsabilità loro incombenti per il mantenimento dell’ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna. (artt. 63, II co., 64 TCE). Gli Stati membri sono inoltre competenti ad adottare misure nazionali in caso di afflusso improvviso di cittadini di Paesi terzi ( art. 64, par. 2 TCE). Si chiariscono inoltre gli obblighi di cooperazione e di rispetto del diritto comunitario che gravano sugli Stati membri nell’esercizio delle competenze non attribuite alla Comunità. Rivolgendo l’attenzione alla normativa attuata a livello comunitario sulla base delle norme del Trattato CE rilevanti in materia di immigrazione, si sono analizzati i principali atti di diritto derivato sulla disciplina del trattamento dei cittadini non comunitari entro il territorio dell’Unione che sono stati adottati e che hanno reso possibile ricostruire un regime giuridico generale, e vari regimi settoriali, di cui i cittadini di Stati terzi, legalmente soggiornanti entro il territorio comunitario, sono beneficiari. In particolare, si sono analizzate le direttive sul ricongiungimento familiare, sui soggiornanti di lungo periodo, nonché le direttive riguardanti le condizioni di ammissione dei cittadini di Stati terzi che intendano fare ingresso entro il territorio comunitario per motivi di studio, scambio di alunni, tirocinio non retribuito o volontariato nonché a fini di ricerca scientifica. Attraverso un’analisi del contenuto di tali direttive si è tentato di individuare quali siano i risultati raggiunti soprattutto in riferimento al livello di armonizzazione realizzato e quale l’incidenza che su di esso hanno le disposizioni che fanno rinvio al diritto nazionale. (v. cap. III, parr. 2.1 - 2.2 - 2.3 -5). Un ulteriore ambito di indagine ha riguardato le competenze comunitarie in materia di migrazione economica e di diritti dei cittadini di Stati terzi che soggiornano legalmente nel territorio degli Stati membri. Si è cercato di porre in rilievo come la migrazione economica abbia sempre rappresentato e, rappresenti tutt’ora, uno dei settori in cui l’intervento comunitario incontra i limiti più consistenti. (v. cap. III, par. 3). Si è in presenza infatti di un ambito in cui non è stata ancora raggiunta l’armonizzazione delle regole sull’ammissione e soggiorno per motivi di lavoro, se non per taluni aspetti settoriali. Allo stato attuale infatti, nonostante sia in discussione l’adozione di una serie di atti riguardanti specifiche categorie di immigrati, nonché una proposta di direttiva quadro relativa al rilascio di un permesso unico di soggiorno e lavoro, gli Stati membri - fatta eccezione per i limiti derivanti da accordi internazionali conclusi dalla Comunità con Stati terzi - sembrano intenzionati a conservare la loro competenza in materia e a decidere sulle modalità e sulle conseguenze inerenti la sussistenza o la decadenza del contratto di lavoro. Inoltre, per gli aspetti relativi all’integrazione degli immigrati, si applica il metodo aperto di coordinamento, non vincolante, e trovano spazio solo misure di incentivazione finanziaria, con esclusione di ogni armonizzazione legislativa (art. 79, par. 4 TFUE). Quanto al profilo esterno della competenza interna dell’Unione in materia di immigrazione, in particolare in riferimento al potere di concludere accordi internazionali con Stati terzi, è opinione comune che, in base al noto principio del parallelismo di poteri, la Comunità, pur in mancanza di un’espressa attribuzione di poteri, è competente a concludere accordi internazionali in materia di immigrazione. Si è tentato a tal fine, di individuare il carattere esclusivo o concorrente di tale competenza. Si è osservato come, in linea generale, non sia possibile riconoscere in capo alla Comunità una competenza di tipo esclusivo. Da un lato infatti, la prassi applicativa seguita per la conclusione dei suddetti accordi è quella degli accordi misti, dall’altro lato, posto che la Comunità, in taluni ambiti, deve limitarsi a stabilire norme minime, gli Stati membri sono, in linea di principio, lasciati liberi di concludere accordi con Stati terzi che prevedano norme maggiormente garantiste di quelle comuni. In ogni caso, la sussistenza della competenza esterna degli Stati è prevista in maniera espressa in materia di controlli sulle persone alle frontiere. In particolare, il Protocollo n. 31 sulle relazioni esterne degli Stati membri in materia di attraversamento delle frontiere esterne, prevede che le competenze comunitarie non pregiudichino la competenza degli Stati membri a negoziare o concludere accordi con gli Stati terzi, semprechè tali accordi rispettino il diritto comunitario e gli altri accordi internazionali pertinenti. A ciò si aggiunga la prassi in materia di rimpatrio e immigrazione illegale, in cui accordi degli Stati membri con gli Stati terzi di origine o di transito coesistono con quelli conclusi dalla Comunità e con accordi che contengono clausole di riammissione. (v. cap. II, parr. 1 e 4). Relativamente invece, al contrasto dell’immigrazione irregolare si è sottolineato come, sebbene occorra prendere in considerazione le posizioni prevalenti a riguardo degli Stati membri, si registra un buon potenziamento dell’acquis di Schengen il quale si pone in stretta connessione con la cooperazione per il controllo delle frontiere. Ciò sostanzialmente deriva dalla constatazione dell’inadeguatezza degli strumenti nazionali di contrasto del fenomeno rispetto alle esigenze generali di sicurezza. Da ultimo, nella parte finale del presente lavoro, si sono analizzate le principali modifiche prospettate in materia dal Trattato di Lisbona e dalla più recente normativa comunitaria adottata nel settore. In particolare, si è evidenziato come l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona dovrebbe comportare indubbi vantaggi per il settore dell’immigrazione sia per l’estensione della procedura di codecisione, che consentirebbe di consolidare il livello di integrazione e di superare il deficit democratico attraverso un maggior coinvolgimento del Parlamento europeo e un maggior dialogo tra le istituzioni, sia soprattutto per il venir meno dei limiti della competenza della Corte di giustizia previsti dall’attuale art. 68 Trattato Ce. Si ritiene dunque, che le novità introdotte dal Trattato di Lisbona nei settori in parola, possano non solo favorire un rilancio della politica di immigrazione dell’Unione europea attraverso un maggior livello di armonizzazione legislativa, ma anche contribuire ad una ridefinizione del sistema di tutela giurisdizionale dei diritti al fine di garantire una parità di trattamento tra cittadini comunitari e non comunitari. Inoltre, il Trattato di riforma oltre a gettare le basi per una futura adesione dell’Unione europea alla Cedu, determinerà un significativo passo in avanti nella tutela dei diritti soprattutto grazie alla norma che rende vincolante la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Tale strumento potrà infatti favorire oltre che un generale rafforzamento dei diritti, una più ampia tutela degli immigrati.

La tesi esamina il tema dei diritti di partecipazione del pubblico (“public participation rights”) nel diritto internazionale e nell’ordinamento giuridico comunitario, con specifico riferimento al settore ambientale, ove gli stessi hanno incontrato un particolare sviluppo. Lo spunto per la ricerca è stato offerto dalla conclusione della Convenzione di Aarhus del 1998, sull’accesso all’informazione, sulla partecipazione del pubblico al processo decisionale e sull’accesso alla giustizia in materia ambientale, che rappresenta la più compiuta codificazione dei diritti di partecipazione a livello internazionale. La prima parte della ricerca è dedicata all'evoluzione dei public participation rights nel diritto internazionale dell'ambiente e, in particolare, all'analisi delle novità introdotte dalla Convenzione di Aarhus, la quale si è inserita nel processo di codificazione del diritto all’ambiente come diritto umano di carattere “procedurale”. Si tenta, quindi, di ricostruire le origini e le motivazioni di tale approccio e di verificare se in che misura l’ambiente possa ritenersi oggi tutelato, a livello internazionale, come oggetto di un diritto umano. La seconda parte si focalizza sull’analisi dell’impatto della Convenzione (che è stata conclusa dalla Comunità Europea e dagli Stati membri nella forma di accordo misto) sull’ordinamento giuridico comunitario, analisi che ha costituito, però, l'occasione per una riflessione più ampia sulla rispondenza dello stesso ai principi di democraticità ed apertura. A livello comunitario in questi anni il dibattito sulla democratizzazione del sistema istituzionale si è concentrato, più che sullo sviluppo di singoli diritti di partecipazione, sul complesso tema della governance. L’analisi ha quindi tentato di evidenziare il legame fra i principi della good governance e i diritti sanciti dalla convenzione di Aarhus, indicando in quale misura i diritti di partecipazione democratica fossero già garantiti, in base alle previsioni dei Trattati e del diritto derivato, così come interpretati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Vengono quindi analizzate le modifiche che l’attuazione della Convenzione di Aarhus ha reso necessarie nell’ordinamento comunitario. In primo luogo vengono evidenziati i problemi legati all’applicazione della Convenzione alle istituzioni comunitarie, disciplinata dal nuovo regolamento 1367/2006/CE. Inoltre, poiché nel diritto comunitario dell'ambiente i diritti di partecipazione erano già disciplinati da diversi atti di diritto derivato, la Comunità Europea ha predisposto un pacchetto normativo per il loro adattamento alle previsioni della Convenzione. Vengono, quindi, analizzate le direttive che già codificavano i diritti di partecipazione in materia ambientale, la loro congruità rispetto alle previsioni della Convenzione e le modifiche apportate dalla Comunità Europea per renderle coerenti con le previsioni internazionali. La ricerca prova, infine, a verificare, attraverso l’analisi delle elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali sul tema degli accordi misti (e, in particolare, della recente sentenza sul caso dell'impianto MOX di Sellafield) la coerenza di tale modalità di attuazione, basata sull’adozione di atti di diritto derivato, rispetto al principio di sussidiarietà, che forse avrebbe consigliato di affidare l’attuazione dell’accordo internazionale agli Stati membri.

All’indomani della sua adozione, la direttiva n. 2003/109/CE si proponeva di essere lo strumento attraverso il quale l’Unione intendeva dar corso al mandato ricevuto dal Consiglio europeo di Tampere, garantendo ai cittadini di paesi terzi regolarmente soggiornanti negli Stati membri una serie di diritti uniformi il più possibile simili a quelli di cui beneficiano i cittadini comunitari. Nonostante la Direttiva si inserisca in un contesto normativo fortemente frammentato, dove non esistono regole comuni applicabili indistintamente agli stranieri legalmente residenti nel territorio di uno degli Stati membri, essa, ad ogni modo, contribuisce a superare, sebbene solo parzialmente, le divisioni esistenti. Limitato il campo di applicazione ratione personae ai soli stranieri che possono dimostrare, sulla base della durata del periodo di soggiorno, un legame durevole con lo Stato ospitante, la Direttiva favorisce la loro integrazione assicurandogli la parità di trattamento in alcuni settori della vita economica e sociale, esclusi i diritti politici e il diritto alla cittadinanza. Rimane, in ogni caso, ferma la possibilità per le autorità nazionali sia di rendere più gravoso il godimento dei diritti comunque riconosciuti sia di estendere la portata del divieto di discriminazione, assicurando allo straniero il medesimo trattamento riservato ai propri cittadini in settori non espressamente contemplati dalla Direttiva. Nonostante occorra ancora tenere distinta l’immigrazione dei cittadini di paesi terzi nel territorio dell’Unione, che riguarda il loro primo ingresso nello spazio comunitario, dalla migrazione successiva verso un altro Stato membro all’interno della Comunità, che incide, invece, sulla loro possibilità di circolarvi e soggiornarvi, la Direttiva introduce una deroga al principio che vuole ciascuno Stato responsabile di decidere dell’ammissione dello straniero sul proprio territorio. Le disposizioni del Capo III, infatti, regolano il diritto del residente di lungo periodo di soggiornare in uno Stato membro diverso da quello che gli ha attribuito lo status. Pur allineandosi a quanto previsto dalla Convenzione Schengen per gli stranieri in possesso di un titolo di soggiorno di lunga durata, la Direttiva se ne discosta poiché il residente di lungo periodo acquisisce il diritto di soggiornare in un altro paese membro solamente se soddisfa le condizioni prescritte dalla stessa Direttiva e non, invece, quelle imposte dal diritto interno dello Stato richiesto. È certo, comunque, che l’impatto che la Direttiva avrà sulla condizione giuridica degli stranieri dipenderà dall’approccio interpretativo scelto dalle autorità statali al momento della sua trasposizione nei singoli ordinamenti nazionali e, principalmente, dall’uso che esse faranno del margine di discrezionalità che talune disposizioni riservano loro. Occorrerà, a ogni buon conto, attendere le prime pronunce della Corte di giustizia per verificare se, e in che misura, il provvedimento adottato, garantendo agli immigrati condizioni di vita e di lavoro comparabili a quelle di chi ha la nazionalità di uno degli Stati membri, contribuisce ad evitare, o quantomeno a ridurre, l’esclusione sociale di coloro che sono riusciti ad integrarsi e a dare un importante apporto allo sviluppo economico e sociale dei paesi ospitanti.

Con il presente studio ci siamo proposti di analizzare l’impatto che il proliferare della cd. prova scientifica ha sortito sul procedimento di formazione della prova penale. In via preliminare, si è avvertita la necessità di porre le premesse per una definizione della locuzione di “prova scientifica” che ne chiarisse le peculiarità gnoseologiche rispetto agli strumenti di conoscenza tradizionali. In tale prospettiva, si ritiene che il quid caratterizzante la scientific evidence sia costituito dall’impiego del metodo scientifico al fine della formazione della conoscenza, dovendo riservarsi, per questa via, la qualifica di scientificità ai soli elementi di prova che derivano da un procedimento formativo di verificazione hempeliana e falsificazione popperiana, il quale si concreta nella sottoposizione dell’ipotesi a continue sperimentazioni e falsificazioni, con conseguente individuazione di un margine intrinseco di errore. L’adozione di tale definizione non è priva di riverberi sul piano processuale, in quanto impone l’abbandono della concezione fideistica della scienza in favore di una nozione di metodo scientifico fallibilista e suscettibile di controllo circa la sua attendibilità epistemologica e la correttezza d’impiego da parte del sistema processuale d’adozione. La centralità del controllo sull’an e sul quantum di scientificità del metodo di formazione della conoscenza deve essere improntato, per un verso, all’autonomia del giudice nei confronti della comunità scientifica di riferimento e alla percezione della scienza come contesto culturale in evoluzione, all’interno del quale anche un metodo scientifico o tecnologico accettato e utilizzato nella prassi può essere messo in discussione dall’emergere di teorie innovative. Per altro verso, a fronte dell’elaborazione degli ormai noti parametri di controllo, discretivi tra good science e junk science, elaborati dalla giurisprudenza nordamericana ad opera delle pronunce componenti la trilogia Daubert-Joiner-Kumho al fine di erigere una griglia di sbarramento delle conoscenze non affidabili operante nella fase di ammissione della prova, si ritiene, sulla scorta della concezione corpuscolariana della conoscenza, che non si possa procedere ad una passiva e acritica operazione di innesto di tali parametri nel contesto processuale, ma che la valutazione di affidabilità del metodo scientifico debba essere contestualizzato in relazione ai paradigmi, alle categorie processuali e alle scansioni in cui si articola il procedimento probatorio delineato dal c.p.p. 1988. In una prospettiva speculare, l’operazione volta alla riconduzione della scientific evidence nell’alveo dell’architettura complessiva del procedimento di formazione della prova non ha ignorato che la complessità e il grado elevato di specializzazione della conoscenza scientifica richiede un apparato di strumenti giuridici idonei a consentire il controllo giudiziale sull’idoneità epistemologica del metodo impiegato, il rispetto dei protocolli d’uso e la coerenza interna del risultato probatorio. In quest’ottica, si sono affrontate le questioni, logicamente interdipendenti, attinenti, l’una, ai modelli probatori attraverso cui introdurre le conoscenze scientifiche nel processo, e, l’altra, alle tecniche dinamiche di acquisizione processuale del sapere scientifico. La prima questione pone l’interprete di fronte ad un sentiero che si biforca nelle direzioni della tipicità o della atipicità probatoria. Con l’adesione alla tesi volta all’inquadramento della conoscenza scientifica nel catalogo dei mezzi tipici abbiamo ritenuto di valorizzare la sistematica del codice laddove esso offre una gamma di strumenti nominati – a partire dalle tecniche di indagine ex artt. 354, 359 e 391-sexies c.p.p. fino a giungere ai mezzi di prova della perizia e della consulenza tecnica endoperitale ed extraperitale – aventi la funzione di consentire l’ingresso della scienza nel processo. L’opzione esegetica de qua è rafforzata dalle seguenti considerazioni. In primis, riteniamo che la tecnica di formulazione della fattispecie dell’art. 220, richiamato per relationem dall’art. 233 c.p.p., a guisa di una “norma in bianco”, suscettibile di trovare riempimento con il rinvio a metodi e tecniche extragiuridiche, sia sintomatica di una prevalutazione legislativa che attesti, da un lato, l’idoneità dei suddetti mezzi di prova ad accogliere nel loro alveo quegli apparati di strumenti tecnologici che, in ragione tanto del continuo sviluppo della scienza quanto della loro natura extralegale, non si prestano ad essere tipizzati in un catalogo; e, dall’altro lato, l’opportunità di sottoporre il metodo tecnico-scientifico alla dialettica della prova e controprova in cui si articola il rapporto tra perizia e consulenza tecnica e alla medesima dinamica di acquisizione probatoria tipizzata in funzione dell’assunzione al processo dei suddetti mezzi di prova. In secundis, il parametro legale dell’art. 220 c.p.p. si presta ad accogliere nel suo ambito applicativo – articolato nella triplice scansione dello svolgimento di indagini, acquisizione di dati e acquisizione di valutazioni da parte dell’esperto – sia la fase in cui il perito procede a proprie indagini tecniche facenti capo a risultati probatori fruibili dal giudice, sia la fase predisposta al controllo dei medesimi risultati e volta ad offrire all’organo giudicante gli strumenti di valutazione intorno alla idoneità probatoria astratta e alla attendibilità e rilevanza in concreto del metodo utilizzato. In tertiis, il conferimento alla prova per esperti del ruolo di trait d’union in funzione dell’ingresso della scienza nel contesto processuale valorizza al massimo grado il diritto di difendersi provando, inteso nella particolare declinazione del diritto a difendersi mediante il contributo di esperti, e il principio della formazione dialettica della conoscenza come canone epistemologico del processo penale. Tale considerazione pone le premesse per la soluzione della seconda questione problematica, afferente alla definizione delle modalità acquisitive della prova scientifica nelle scansioni tipiche dell’assunzione della prova per esperti. L’opzione qui accolta può essere apprezzata da un duplice angolo visuale. Da un lato, si consideri che la disciplina legislativa regolante la formazione della perizia prevede l’allestimento di un contraddittorio endoperitale sia in sede di formulazione dei quesiti sia durante la fase di esecuzione delle operazioni, all’interno del quale i consulenti di parte sono posti in grado di sindacare le scelte dell’esperto sia sotto il profilo della validità astratta del metodo impiegato sia dal punto di vista della sua idoneità in relazione al caso concreto, consentendo loro di controllare la correttezza delle modalità di esecuzione dall’interno della formazione della prova. Dall’altro lato, l’articolazione delle relazioni intercorrenti tra perizia e consulenza tecnica extraperitale rafforza le possibilità di interlocuzione delle parti mediante la realizzazione di una dialettica estrinseca tra i mezzi di prova tecnico-scientifici rimessi alla loro disponibilità. Tale ordine di considerazioni riveste una particolare importanza nelle ipotesi di acquisizione di elementi di prova promananti da settori della scienza o della tecnica che si avvalgano, al loro interno, di differenti metodi di formazione del dato cognitivo. E’ quanto accade, ad esempio, nel settore della tecnica di individuazione vocale, caratterizzata da una contrapposizione tra i metodi spettrografico e parametrico; o, ancora, nell’ambito della genetica forense, attesa la varietà di protocolli applicativi che presiedono all’estrazione del profilo del Dna (quali, a titolo esemplificativo, l’elettroforesi, la sequenziazione del Dna, la spettrometria di massa, il southern blotting); o, infine, nel settore della computer forensic, sol che si pensi ai differenti tools volti all’estrazione del dato informatico dall’elaboratore. Orbene, in tali casi la dialettica interna ed esterna in cui si articolano le relazioni tra i mezzi di prova per esperti consente alle parti di proporre, ciascuna mediante il proprio consulente, una ricostruzione del thema probandum basata sul metodo scientifico ritenuto più affidabile e di esporre nella relazione le ragioni a sostegno della maggiore idoneità epistemologica dello strumento tecnico-scientifico prescelto. Sebbene le clausole degli artt. 506 e 507 c.p.p. siano ostative alla configurazione di un onere perfetto, in capo alla parte che chiede l’acquisizione della prova al processo, di addurre la dimostrazione completa ed esauriente dei requisiti di idoneità ed affidabilità probatoria della prova assumenda, non vi è dubbio che essa sia, quantomeno, portatrice di un interesse all’esposizione dei criteri favorevoli che indirizzino la valutazione del giudice in direzione della utilizzabilità della prova in sede di decisione e dell’attribuzione di un grado elevato di efficacia probatoria. E’ di tutta evidenza, a questo punto, che l’impostazione prescelta costituisce un valido antidoto al cd. paradosso del giudice peritus peritorum, il quale, in sede di valutazione delle tecniche probatorie che si segnalano per l’alto grado di specializzazione, non dovrà operare il vaglio inerente alla scientificità ed affidabilità del metodo scientifico di volta in volta prospettatogli attraverso un dialogo solitario interno alla sua mente ma possa valersi dell’ausilio offerto dai contributi di segno opposto promananti dalle parti attraverso i propri esperti. Non può essere sottaciuto, tuttavia, che la validità di tale ricostruzione è subordinata al verificarsi di due condiciones sine qua non. La prima condizione consiste nell’adesione alle teorie, elaborate dalla dottrina e accolte solo da una parte della giurisprudenza, volte ad affermare la natura marcatamente probatoria della perizia e della consulenza tecnica e la loro esclusione dal novero degli strumenti ancillari, rispettivamente, al giudice e alla difesa. Dove si continuasse a sostenere il carattere neutro o il valore argomentativo delle ricostruzioni offerte da tali mezzi di prova, il sistema appena delineato verrebbe privato delle sue fondamenta. La seconda condizione consiste nell’accoglimento del principio secondo cui la formazione della prova peritale non si esaurisce con la produzione dell’elaborato scritto ma avviene nel contraddittorio, sottoponendo l’esperto al fuoco incrociato delle domande e delle contestazioni in funzione di controllo della attendibilità della prova e della individuazione di eventuali errori nell’applicazione al caso di specie. Nella prospettiva del potenziamento del controllo scientifico, inteso quale metodo elettivo di controllo dell’apporto tecnico-scientifico, in quanto idoneo a testarne la hempeliana forza di resistenza mediante tentativi di demolizione della sua attendibilità gnoseologica e prospettazioni di ricostruzioni fattuali alternative, non pare si possa prescindere dal riconoscimento, in capo alla parte avente un interesse contrario, del diritto alla sottoposizione dell’esperto al controesame, cui corrisponde, sul piano formale, l’onere della citazione del perito ai sensi dell’art. 468 c.p.p. in capo alla parte interessata alla sua assunzione e anche nei casi in cui questa avvenga in dibattimento. In tale prospettiva, il deposito della relazione dell’esperto, corredata dai protocolli applicativi del metodo prescelto e delle pubblicazioni scientifiche, deve essere concepita come supporto documentale funzionale alla preparazione dell’escussione orale e, per tale via, al vaglio sulla rilevanza del metodo al caso concreto e sul rispetto dei suddetti protocolli, ma non può assumere valore probatorio se non a seguito dell’esame dell’esperto.

1. Il mercato finanziario ed il risparmio costituiscono valori costituzionalmente significativi, data l’importanza che rivestono per il tessuto economico e finanziario di un Paese, tanto più in un’economia globalizzata, come quella contemporanea, sempre più caratterizzata da un processo di finanziarizzazione della ricchezza. L’assetto normativo e regolamentare, che deve presiedere al funzionamento del mercato ed alla gestione del risparmio, è storicamente caratterizzato dal tentativo di ricercare un equilibrio tra due opposte esigenze: da una parte, quella di evitare il rischio di un’ipertrofia normativa e di un conseguente eccessivo soffocamento del mercato; dall’altra, quella di offrire ai risparmiatori un livello di protezione qualitativamente sufficiente per preservare la fiducia che gli stessi ripongono nell’integrità e nel corretto funzionamento del mercato stesso. Muovendo dalla consapevolezza che l’attività di intermediazione finanziaria deve essere promossa e valorizzata perché essenziale allo sviluppo di una moderna economia di mercato ma che, per la sua intrinseca fragilità e connaturata rischiosità, non può essere integralmente lasciata alla mercé delle dinamiche di quest’ultimo, necessitando invece di un intervento di eteroregolamentazione finalizzato alla protezione di interessi individuali e collettivi previamente selezionati. 2. A partire dagli anni novanta l’ordinamento dei mercati finanziari è stato interessato dal succedersi di vari interventi normativi, da ultimo quelli operati con le leggi n. 62 e n. 262 del 2005. Nel complesso, si è trattato di una produzione normativa tumultuosa e disorganica, sovente emanata sull’onda dell’emergenza per reagire ai ripetuti fenomeni di “abuso del risparmio e dei risparmiatori” che hanno duramente colpito la finanza italiana ed internazionale nell’ultimo decennio (si pensi, solo per citarne alcune, alle vicende Enron, Cirio, Parmalat, Giacomelli, Lehman Brothers ecc..). In questo frenetico ed estemporaneo procedere normativo, un ruolo di primo piano è stato svolto dal diritto penale, per la tendenza, ormai radicata, del legislatore nazionale di affidare la tutela del risparmio alla presunta forza deterrente della sanzione penale, spesso usata in chiave espressiva o simbolica, in una sorta di delega permanente conferita allo strumento penalistico a fungere da principale, se non spesso esclusivo, rimedio alla crisi del sistema finanziario ed ai fenomeni di dispersione della ricchezza. Si tratta, all’evidenza, di una visione miope e destinata all’insuccesso, prova ne siano i ripetuti tentativi di riforma occorsi nell’ultimo ventennio, dettati più dall’improvvisazione che da una logica di razionalità sistematica, tutti nel segno di un infittimento del corpo normativo e di una revisione al rialzo dei limiti edittali e tutti clamorosamente e prevedibilmente incapaci di impedire il verificarsi di casi di vero e proprio saccheggio e distruzione del risparmio gestito. La situazione è resa ancor più grave dal fatto che i tanti - troppi - fatti di dispersione della ricchezza dei risparmiatori non possono più essere considerati come scandali finanziari isolati, come semplici big apples, rappresentando, invece, l’espressione ed il risultato di una crisi di sistema che colpisce le fondamenta dell’ordinamento e della struttura finanziaria internazionale. Facendo apparire quanto mai illusoria l’idea di reagire affidandosi alle virtù salvifiche del mercato terapeuta di se stesso ed erronea la soluzione di continuare nel solco di un irrigidimento estemporaneo della normativa penalistica e della relativa cornice sanzionatoria, senza che ciò venga accompagnato da una diagnosi attenta ed analitica dei mali del sistema e da una ricognizione altrettanto puntuale dei rimedi da adottare. Quale, allora, la via d’uscita? 3. Quella di avviare, nell’immediato, un importante processo di riforma dell’ordinamento finanziario, facendolo precedere da una riflessione di fondo sul tipo di mercato finanziario che si intende prediligere: un mercato dove prevale, in termini assoluti e senza mediazioni, la necessità di una difesa del singolo risparmiatore, che si realizza garantendo un mercato contraddistinto da una tendenziale parità di condizioni tra gli investitori e da una tutela indistinta e piena delle funzioni di vigilanza, la quale verrebbe assicurata sanzionando le violazioni e le inosservanze a canoni positivi spesso solo formali od organizzatori? Oppure, un mercato inteso prioritariamente come luogo di libero scambio di informazioni e di capitali, che ha in sé e che vive e si nutre della speculazione, salvaguardandone nel contempo la fiducia, la trasparenza e l’integrità mediante la repressione di (e solo di) quei comportamenti di abuso che esauriscono il loro contenuto in una dimensione esclusivamente speculativa? L’attuale diritto del mercato finanziario risulta sostanzialmente conformato al primo dei due modelli sopra indicati: le regole sono spesso il frutto di interventi estemporanei e disorganici, dettate più dall’improvvisazione che da una logica di sistema, in ogni caso formalmente (ma con scarsa effettività pratica) finalizzate a reprimere - spesso stabilendo pene severe e con un uso frequente della strumentazione penalistica - quei comportamenti ritenuti lesivi della parità di condizioni tra gli investitori o di mera trasgressione a prescrizioni di natura prettamente formale ed organizzatoria. La realtà è dunque quella di un corpo normativo che, spesso in nome di un’eguaglianza fra gli investitori o di una simbolica ed eticheggiante difesa del risparmiatore, fa un uso massiccio della sanzione penale per reprimere comportamenti che, il più delle volte, si esauriscono in mere violazioni formali e di canoni organizzativi, esercitando una scarsa efficacia preventiva, com’è dimostrato dalla frequenza con cui si sono verificati, solo a guardare gli ultimi anni, scandali finanziari con gravi danni per i risparmiatori. E tutto questo viene realizzato avvalendosi (e piegando) il diritto penale ad un uso spesso simbolico, eticheggiante, puramente organizzatorio. 4. Si ritiene, invece, quanto mai necessario procedere verso un sistema normativo idoneo a perseguire il fine ultimo di ogni realtà giuridica posta a protezione del mercato finanziario: coniugare efficacemente l’esigenza che il Paese benefici di un mercato libero, non ingessato, capace di attrarre i capitali e gli investimenti a sostegno del circuito produttivo, con la necessità, altrettanto fondamentale, che di quel mercato venga garantito il buon funzionamento, la trasparenza dell’informazione che in esso circola e dunque, in ultima istanza, la fiducia dei risparmiatori. Allontanando ogni istanza egualitaristica ed accettando la speculazione come condizione di esistenza del mercato stesso. Inquadrato l’obiettivo - dovendosi ritenere ormai abbandonata l’idea del mercato quale esclusivo terapeuta di se stesso e presidio migliore della stabilità finanziaria - il suo conseguimento richiede un serio e ponderato processo di ristrutturazione delle regole del gioco poste a presidio del buon funzionamento e dell’integrità del mercato, muovendo lungo alcune direttrici di fondo. 5. Una prima linea guida è nel senso di un definitivo abbandono della strada dell’ipertrofia penalistica, lastricata di norme dalla scarsa effettività pratica e che spesso si esauriscono nel punire mere disfunzionalità organizzative, dando vita ad illeciti di pura disobbedienza in nome di un’idea di funzionalizzazione dell’attività d’impresa. Vi è, dunque, la contingente necessità di porre termine ad una stagione, durata oltre un ventennio, che ha visto la giustizia penale svolgere un ruolo di supplenza rispetto alle lacune dell’ordinamento societario, della giustizia civile, del modello di vigilanza sull’operato degli intermediari, alimentando sovente delle tensioni rispetto ai principi cardine del diritto penale - in primis quelli di frammentarietà, tassatività ed offensività. L’opera di rifacimento delle regole del gioco deve dunque tendere, anzitutto, a restituire al sistema penale degli intermediari finanziari i crismi dell’effettività dei precetti e della coerenza con i principi generali del diritto penale e, da ultimo, la capacità di concorrere efficacemente alla diffusione e al mantenimento di un nucleo condiviso e fondante di valori in materia di gestione del risparmio collettivo. Vanno dunque superati i tradizionali limiti che oggi affliggono il diritto penale del mercato finanziario: l’antisistematicità, vale a dire le disarmonie e le ingiustificate differenze di contenuto e sanzionatorie intercorrenti tra fattispecie relative a settori diversi del mercato finanziario, mediante la creazione di figure di reato omogenee e tendenzialmente comuni ai vari segmenti del risparmio gestito; la tensione con i principi di necessità e sussidiarietà della pena: la sanzione penale dovrebbe essere l’extrema ratio, l’ultima spiaggia cui ricorrere, mentre nel nostro Paese da tempo sembra che sia anche l’unica spiaggia su cui si gioca la difesa del risparmio e degli interessi ad esso strumentali; il basso livello di osservanza dei canoni di tassatività ed offensività, a causa della formulazione spesso vaga ed indefinita delle fattispecie incriminatrici, anche a causa di continui rinvii a qualificazioni extrapenali, e della tendenza ad arretrare la linea di tutela disancorandola da elementi di concreta lesività e costruendola più su finalità di promozione etica che su interessi giuridici aventi i crismi della materialità e dell’afferrabilità, propri dell’oggetto giuridico nella sua c.d. concezione realistica. Ciò che, però, condiziona a monte la riforma del sistema penale finanziario - e con essa la scelta di selezionare i comportamenti da reprimere penalmente – è l’interrogativo su quali siano o, meglio, dovrebbero essere gli interessi giuridici oggetto di tutela nel diritto penale finanziario. 5.1. Analizzando la fattispecie dell’insider trading, erroneamente considerata l’architrave portante del diritto penale degli intermediari finanziari, sono state esaminate le diverse correnti di pensiero che hanno trovato origine attorno al problema dell’individuazione degli interessi giuridici, meritevoli di tutela, nei quali si declina il bene o valore superiore e costituzionalmente rilevante del “risparmio”: dall’istanza egualitaristica della parità conoscitiva tra gli investitori al dovere di riservatezza facente capo agli esponenti aziendali delle società emittenti; dalla tutela della trasparenza informativa all’opinione, oggi prevalente, che identifica l’interesse tutelato - forse in parte confondendolo con la ratio puniendi - riassumendolo nella formula nota, ma vaga ed indeterminata, del “buon funzionamento, dell’integrità e dell’efficienza del mercato”. E’ fuor di dubbio che l’eguaglianza informativa, la trasparenza, la liquidità, la stabilità degli intermediari, l’efficienza ed il buon funzionamento del mercato finanziario rappresentano valori ed ideali da perseguire e difendere, ma essi si sostanziano in obiettivi etico-moralistici ed in valori macroeconomici privi di quei requisiti di materialità, afferrabbilità, consolidamento, tali da poter essere fatti oggetto di un giudizio di meritevolezza e di necessità della pena e quindi assurgere al rango di effettivi beni giuridici di una fattispecie di reato. A patto, dunque, di non voler aderire alla tesi che qualifica la norma penale sull’i.t., al pari anche di altre norme del diritto penale finanziario, come “norme manifesto” - che stabiliscono divieti al solo fine di convincere il risparmiatore del fatto che il mercato è pulito e trasparente, assolvendo dunque ad una funzione di promozione etica del mercato, invero estranea al diritto penale -, non resta che ricercare aliunde il bene protetto da assurgere ad oggettività giuridica del sottosistema del diritto penale degli intermediari finanziari. 5.2. Un primo elemento su cui costruire le fondamenta di un valido percorso argomentativo è l’osservazione secondo cui il mercato finanziario, alla stessa stregua di altri interessi o valori di ampio respiro quali l’economia o il territorio o l’ambiente, non è oggetto di tutela ma oggetto di disciplina. L’affermazione sta a significare che il mercato finanziario è un luogo nel quale convergono interessi di varia natura, individuali e collettivi, tra loro talora convergenti, talaltra contrastanti: gli interessi delle imprese, dei piccoli risparmiatori, degli operatori od investitori professionali, ma anche l’interesse collettivo alla tutela del risparmio che rappresenta una risorsa indispensabile per lo sviluppo del Paese. La struttura funzionale del mercato, per definizione basata sullo scambio ed avente come sua componente ineliminabile il fattore “rischio” e la correlativa dimensione speculativa, non è in grado a priori di regolare la coesistenza, il bilanciamento o la prevalenza dei vari interessi che vi si rappresentano. Di qui, la necessità che il legislatore stabilisca delle regole volte a disciplinare il funzionamento del mercato sotto vari profili: accessibilità degli operatori ed intermediari, negoziabilità dei prodotti, organizzazione delle contrattazioni, circolazione dei flussi informativi ecc… Ecco, allora, che se il mercato è oggetto di una disciplina che ne regolamenta l’uso ed il funzionamento, dettando delle regole del gioco, il diritto penale del mercato finanziario altro non è che la sanzione della violazione delle “regole del gioco”. 5.3. Il secondo passaggio del ragionamento, consequenziale al primo, consiste allora nel comprendere quali regole del gioco, tra le tante che compongono la disciplina positiva del mercato finanziario, possano o necessitano di essere presidiate anche da una sanzione penale e quali, invece, possano e debbano beneficiare solo di tutele extrapenali per l’impossibilità di rinvenire delle oggettività giuridiche ad esse sottostanti, meritevoli di ricevere una copertura penalistica. Risulta a questo punto evidente che l’unico criterio capace di fondare validamente una selezione di tal fatta è rappresentato dall’esistenza di un interesse giuridico meritevole di tutela penale, vale a dire di un bene che abbia un contenuto valoristico autonomo e che non si confonda nei valori generali ed etici più volti menzionati, né tanto meno nello scopo della norma, e che presenti quelle caratteristiche di afferrabilità e consolidamento sociale tali da poterne apprezzare la fondazione materiale. 5.4. Ad avviso di alcuni commentatori ed anche di chi scrive, l’interesse giuridico che qualifica (o che dovrebbe qualificare) l’intero settore del diritto penale degli intermediari finanziari, rappresentandone il vero fulcro normativo, è dato dalla relazione tra la tutela dell’interesse ad una corretta allocazione del risparmio e la tutela delle funzioni delle autorità di vigilanza. Più precisamente: la funzione di vigilanza e di controllo del mercato, svolta da varie autorità nei diversi segmenti ma concettualmente riconducibile ad unità, è l’elemento specializzante e coessenziale del diritto penale finanziario. Ciò posto, l’intervento di penalizzazione è legittimo solo laddove la tutela delle funzioni di vigilanza è strumentale all’osservanza di quelle regole del gioco poste a protezione delle esigenze nelle quali si estrinseca la tutela del risparmio e dei valori ad esso connessi e consequenziali: l’interesse privatistico del risparmiatore ad una corretta allocazione del risparmio e l’interesse pubblico alla stabilità e protezione del mercato finanziario da fattori esogeni di disturbo che ne possano compromettere la funzione di insostituibile fattore di produzione e sviluppo quali, ad esempio ed in primis, il riciclaggio di danaro di provenienza illecita. L’epicentro del diritto punitivo degli intermediari finanziari è pertanto rappresentato dalle funzioni di vigilanza e dalla tutela delle stesse. Vi è dunque una relazione strettissima tra le disfunzioni della vigilanza e l’instabilità del mercato, a conferma che la tutela del risparmio filtra e passa attraverso la tutela della vigilanza. Il risparmio, dunque, anche quando non viene direttamente ed immediatamente raggiunto dall’offesa racchiusa nel fatto incriminato, costituisce pur sempre la “fonte di legittimazione sostanziale” dell’avanzamento dell’intervento penale verso le “strutture” e le “funzioni” della vigilanza. La tutela del valore costituzionale del risparmio permette, dunque, al modello di anticipazione della tutela sul piano delle funzioni di vigilanza di superare indenne il giudizio di bilanciamento: posto a confronto con il risparmio, il principio di offensività deve cedere le posizioni necessarie per realizzare una tutela del primo che sia razionale ed efficace. Si ritiene pertanto non azzardato affermare che la tutela delle funzioni di vigilanza rappresenta o, meglio, dovrebbe rappresentare, l’oggetto giuridico dell’intero micro-sistema del diritto penale finanziario. Salvo poi far assumere alla stessa un sostrato materiale più concreto ed una più evidente afferrabilità sociale laddove essa è destinata ad operare, vuoi nella tutela dell’interesse privatistico alla corretta e conforme allocazione del risparmio, vuoi nella tutela dell’interesse pubblicistico alla difesa del mercato da fenomeni di criminalità organizzata o, comunque, da pratiche manipolatorie che ne distorcono i meccanismi di funzionamento. Un’impostazione, quella sopra esposta, estranea agli schemi del diritto penale classico, per cui l’oggetto giuridico è sempre identificato in beni socialmente riconosciuti e coincidenti con interessi individuali della persona. Si tratta, tuttavia, di un’opzione valida sotto il profilo sistematico ed assiologico, atteso che il diritto penale moderno è da tempo attraversato da un processo di smaterializzazione dell’oggetto giuridico e dalla contemporanea utilizzazione della strumentazione penalistica per la tutela della funzionalità dei meccanismi di intervento dello Stato e della pubblica amministrazione in diversi campi, per lo più in quelli condizionati dall’evoluzione tecnologica e degli assetti sociali e caratterizzati dalla presenza di interessi adespoti e collettivi: la salute, l’ambiente, senza dubbio l’economia, la finanza ed il risparmio. E’ indubbio, da un lato, che la tutela (anche penale) delle funzioni di vigilanza è condizione indispensabile ed irrinunciabile per assicurare una protezione efficace del mercato finanziario e del risparmio e, dall’altro, che le tradizionali forme di tutela del patrimonio si rivelano, all’evidenza, insufficienti allo scopo. Ma, d’altro canto, è parimenti vero che non è accettabile quella fuga dalla concezione realistica del bene giuridico (e dalla sua insopprimibile funzione di limite al legislatore), che si è ormai sovente verificata ogni qualvolta sono state coniate delle figure di reato nelle quali si punisce la mera inosservanza di norme di organizzazione e non di fatti socialmente dannosi, scambiando gli oggetti di tutela penale con le rationes di tutela, il tutto in nome di esigenze di controllo efficientista del sistema. E’ innegabile che il diritto penale svolge un ruolo di coesione e di credibilità dell’ordinamento giuridico nel suo complesso e che di esso si tende spesso a fare un uso c.d. “interventista” e “simbolico”, caricandolo di un compito di profilassi della società e di una funzione di rassicurazione sull’efficienza e moralità del sistema normato. Questo è accaduto anche e soprattutto nel campo dei reati economici ed in materia di tutela del risparmio e del mercato. In sé, quella di assumere ad oggetto di tutela penale un’attività o funzione giuridicamente autorizzata - nella fattispecie la funzione di vigilanza - è una scelta necessitata, se si vuole assegnare una protezione efficace a beni di interesse collettivo, ma al tempo stesso compatibile con i canoni del diritto penale, a patto che si tratti di attività giuridicamente regolate dietro la cui lesione o messa in pericolo sia possibile cogliere ed afferrare la dimensione sociale e materiale dell’interesse tutelato e la concretizzazione dell’offesa ad esso arrecata. Declinando l’assunto, in tanto la tutela penale delle funzioni di vigilanza del mercato è compatibile con la concezione realistica del bene giuridico solo in quanto la sfera repressiva riguardi esclusivamente comportamenti che siano materialmente afferrabili e di cui si possa cogliere la dannosità sociale: ciò che, ad avviso di chi scrive, si verifica allorché la violazione delle regole del gioco si traduca in una situazione di danno o di pericolo per l’interesse del risparmiatore alla corretta allocazione del risparmio e per l’interesse pubblico alla protezione del mercato da fattori esterni di pregiudizio. In difetto di queste condizioni, l’intervento penale si espone al rischio di creare illeciti di pura trasgressione, di tutelare non vittime ma meri obiettivi di organizzazione od istanze socio-politiche di eticità ed efficienza del sistema, addivenendo, per questa strada, alla costruzione di un assetto normativo compatibile con una concezione c.d. metodologica del bene giuridico, vanificando così le garanzie formali e sostanziali proprie della concezione realistica ed affidando alla norma penale una funzione meramente sanzionatoria, destinata, non a punire comportamenti di danno o di pericolo, bensì a rafforzare, col deterrente penale, una disciplina preventiva e di organizzazione già strutturata dal diritto privato o dal diritto amministrativo. 5.5. Tanto premesso, occorre ritornare alla questione posta, osisa quella di identificare, alla luce dell’oggettività giuridica sopra configurata, quali “regole del gioco”, facenti parte della disciplina del mercato finanziario, debbano essere presidiate da una sanzione penale. In questo senso può aiutare la suddivisione operata dal Padovani tra regole poste a garanzia della neutralità del mercato finanziario e regole poste a tutela della identità del medesimo: il primo gruppo di regole è costituito da presidi organizzativi e da tecniche operative volte a delimitare il perimetro del gioco, affinché il mercato si ponga come strumento neutrale rispetto a tutti gli attori interessati e determini, per questi, pari opportunità e condizione di partenza (si pensi alle regole che disciplinano l’accesso degli intermediari a certi ambiti di operatività, alle autorizzazioni alla prestazione di certi servizi o, ancora, alle norme che prescrivono limiti nella gestione degli investimenti, a quelle che sanzionano il mancato o non corretto invio delle segnalazioni di vigilanza ecc); il secondo gruppo di regole è funzionale ad assicurare l’identità del gioco stesso, ossia a garantire che questo non sia truccato, cioè a dire contaminato da forme e comportamenti di abuso che possono determinare un’indiscriminata ed ingiustificata distribuzione del rischio tra gli operatori (vi rientrano il comportamento penalmente sanzionato di chi manipola il mercato diffondendo notizie false su determinati strumenti finanziari, il fenomeno del riciclaggio nel mercato di danaro di provenienza illecita, per molti Autori anche la condotta di insider trading). L’opinione largamente dominante tra gli studiosi del diritto penale è quella per cui ambedue i gruppi di regole sopra menzionati meritano di essere assistiti da un presidio penale. Ciò, anzitutto, sotto il profilo della proporzione in quanto, se è pur vero che queste regole realizzano, per lo più, una tutela anticipata rispetto alla possibile produzione dell’evento lesivo, è anche vero che esse dispiegano la loro utilità proprio nel pervenire ad una neutralizzazione tempestiva dei possibili effetti dannosi e pregiudizievoli di una determinata condotta. Secondariamente, il giudizio di favor trova poi conferma anche sul fronte della sussidiarietà od extrema ratio, in considerazione della mancanza di valide alternative sanzionatorie, adducendo la necessità di una tutela preventiva e forte a difesa del buon funzionamento, dell’efficienza e dell’integrità del mercato, che solo il deterrente penalistico è in grado di offrire. 5.6. Si ritiene di discostarsi in parte dalla soluzione generalmente condivisa e di proporre una riforma del diritto penale finanziario che, muovendo da una ricostruzione dell’oggettività giuridica e recuperando una dimensione rafforzata dei canoni di proporzione, sussidiarietà e tassatività, pervenga ad un assetto regolamentare ispirato alle seguenti linee guida: - il ricorso alla sanzione penale solo come presidio alla violazione delle regole poste a tutela della c.d. identità del gioco, preferendo mezzi sanzionatori alternativi con riferimento all’inosservanza delle regole poste a tutela della c.d. neutralità del mercato; per queste ultime, infatti, la sanzione penale è sproporzionata e priva di una reale efficacia deterrente, venendo a configurarsi illeciti penali di stampo meramente organizzatorio, che si sostanziano in una tutela eccessivamente anticipata rispetto alla possibile lesione dell’interesse privatistico alla corretta allocazione del risparmio. E’ indubbio che l’accertamento della violazione di queste regole dipende dal corretto e tempestivo esercizio dei poteri attribuiti agli organi di controllo e vigilanza, di tal guisa che, con la sanzione criminale, si vuole che anche la possibilità di accertamento risulti anticipata rispetto ad ogni eventuale futuro evento lesivo. Ma, così ragionando, si arriva a piegare lo strumento penale ad una funzione, per così dire, sostitutiva della tempestività dell’esercizio delle funzioni di vigilanza: altrimenti detta, si rafforza la (supposta) funzione specialpreventiva della pena per compensare le lacune ed i ritardi di un sistema di vigilanza sull’operato degli intermediari. Siffatto modus operandi si rivela, prima di tutto, inutile perché non perviene ad alcun risultato sul terreno della prevenzione, che richiede per contro di rivedere il modello di vigilanza prefigurando meccanismi di costante dialogo tra gli organismi di controllo e i soggetti vigilati, così da favorire una sorta di accompagnamento dei secondi ad opera dei primi, condizione indefettibile per garantire la neutralità del mercato finanziario rispetto agli interessi in gioco, Dall’altro, si dimostra in contrasto con i principi di offensività, proporzionalità e sussidiarietà, atteso che si tratta di fattispecie formali od organizzatorie rispetto alle quali non è dato rintracciare un oggetto giuridico consolidato ed afferrabile e che, in più, esprimono un grado di lesività tale da giustificare il ricorso alla meno severa e più duttile sanzione amministrativa. - l’introduzione di una nuova fattispecie di infedeltà patrimoniale, la cui mancanza nel vigente ordinamento è il riflesso di un evidente stato di contraddizione, incoerenza e lacunosità dell’attuale assetto del sistema penale finanziario, posto che oggi si sanzionano, con pene anche gravi, comportamenti che violano mere regole di organizzazione spesso prive di un’effettiva carica offensiva, oppure si promuovono crociate verso fenomeni la cui lesività è tutta da dimostrare (il riferimento è all’insider trading), nel mentre manca una fattispecie ad hoc idonea ad incriminare quella variegata e complessa serie di comportamenti con cui, sempre più diffusamente, gli emittenti o gli intermediari/gestori realizzano vere e proprie forme di abuso a danno dei risparmiatori. Si è detto che il nucleo centrale della tutela penale del mercato finanziario è rappresentato, oltre che dall’interesse pubblicistico di difendere il mercato da fenomeni criminali provenienti da fattori esterni, dall’interesse del singolo risparmiatore/investitore ad un’allocazione e gestione del proprio risparmio fedele al mandato fiduciario conferito, alle disposizioni di legge e ai principi di prudenza, stabilità ed integrità patrimoniale e buona fede. Non potendo applicare lo statuto penale della pubblica amministrazione alle banche, e tanto meno ad altri intermediari, non resterebbe che ricondurre quei comportamenti ai paradigmi della truffa ex art. 640 c.p. e dell’appropriazione indebita ex art. 646 c.p., con tutti i limiti che ne derivano, trattandosi di figure generaliste e spesso inadatte a dare copertura a fatti molto specifici e dal complesso tecnicismo. S’impone, a questo punto, la necessità, già espressa dal Pedrazzi, di introdurre nell’ordinamento la figura autonoma del reato di infedeltà patrimoniale, capace di reprimere, non solo quei comportamenti nei quali è evidente l’appropriazione di un vantaggio patrimoniale a danno di un terzo, ma anche quelle condotte caratterizzate da una connotazione in termini di rischio eccessivo od anomalo dell’operazione perfezionata, oltre i limiti del mandato fiduciario ovvero per gestione infedele o in conflitto di interessi. - la configurazione di una soluzione ad hoc per il fenomeno dell’insider trading che, nonostante si possa ascrivere al gruppo di regole poste a presidio della c.d. identità del mercato, si ritiene necessiti di essere depenalizzato in difetto di un solido fondamento socio-economico sottostante all’attuale divieto, prevedendo, per converso, l’adozione di presidi infrasocietari nell’ambito del rapporto privatistico insider/emittente. 6. Al di là delle divisioni che emergono dal dibattito sull’individuazione dell’interesse giuridico protetto dalla fattispecie di incriminazione dell’insider trading, si registra un generale favor per l’opzione penale, sostenendo che il rango dell’interesse da proteggere e la gravità dell’offesa giustificano l’impiego dello strumento penalistico alla luce dei due criteri che devono guidare la scelta della sanzione penale: la proporzionalità e la sussidiarietà. 6.1. Si ritiene di dissentire dall’opinione comune, prima di tutto per la mancanza del connotato della dannosità sociale del fenomeno, capisaldo del garantismo illuminista che esprime l’istanza per cui la legge penale deve punire solo quei comportamenti che effettivamente turbino le condizioni di una pacifica coesistenza e che siano avvertiti dalla collettività come generatori di danni ad interessi significativi e meritevoli di protezione. Anche se ad avviso dei più è dato registrare, oggi, un consenso sociale sulla repressione della pratica de qua, si ritiene quanto meno legittimo porre in dubbio che il fenomeno dell’insider trading sia davvero sentito come socialmente dannoso dalla generalità dei consociati. Basti porre mente al fatto che la diffusione della pratica dell’i.t. nei mercati finanziari non sembra avere affatto minato la fiducia degli investitori, se si guarda all’evoluzione che ha caratterizzato i mercati azionari nell’ultimo ventennio. Si è, invece, dell’opinione che la società avverta fortemente la necessità di colmare il vuoto di tutela che esiste avverso quelle forme di indebita sottrazione e sperpero della ricchezza risparmiata, poste in essere da intermediari ed operatori che agiscono secondo logiche poco trasparenti e permeate da situazioni di conflitto di interesse, mentre non appare per nulla diffusa nell’opinione pubblica la convinzione circa l’immoralità della pratica di insider trading, di cui spesso non si conosce neppure il significato. 6.2. Ritornando sulla vexata quaestio della ricerca del bene giuridico offeso dall’i.t., si è detto che l’opinione dominante fra gli interpreti, sostenuta dai Considerando del legislatore comunitario e dalle dichiarazioni di intenti di quello nazionale, è nel senso di qualificare l’insider trading alla stregua di un reato plurioffensivo, lesivo di interessi generali dell’economia quali la fiducia degli investitori, il buon funzionamento e l’efficienza del mercato, la trasparenza, la potenziale parità di condizioni tra gli investitori ecc… I commentatori si dividono dando prevalenza ora all’uno ora all’altro dei valori testé menzionati, ma le loro posizioni convergono nel ritenere che l’interesse da difendere non vada ricercato nella sfera privatistica della società emittente o del privato controparte dell’insider, quanto in un interesse generale e collettivo, adespota, riferibile alla regolarità del mercato mobiliare nel suo insieme, declinata talora in termini di efficienza, liquidità e buon funzionamento, talaltra in termini di parità di condizioni, ovvero ancora adducendo la lealtà e l’eticità delle contrattazioni e l’immagine di un mercato pulito e trasparente quale stimolo agli investimenti. La sussistenza di un interesse generale di ampia e significativa portata e di rilievo costituzionale, unitamente alla riconosciuta inefficacia delle sanzioni extrapenali, conduce dunque la maggioranza degli interpreti a ritenere che la scelta repressiva dell’i.t. è coerente con i canoni di proporzione e sussidiarietà: se in forza dell’art. 47 Cost., la Repubblica incoraggia il risparmio, l’insider trading lo scoraggia, frustrando l’aspettativa dei risparmiatori ad un comportamento leale e trasparente degli operatori. 6.3. La tesi sopra esposta, nonostante incontri il sostegno del pensiero dominante tra gli interpreti e della volontà della maggior parte dei legislatori europei e non, risulta per una serie di argomentazioni poco convincente ed in parte anche incoerente con il sistema. In primo luogo, occorre ricordare che il fondamento economico del divieto di i.t. è tutt’altro che dimostrato. L’analisi delle diverse scuole di pensiero, riportata nel capitolo che precede, rende alquanto evidente la mancanza di un chiaro fondamento politico e socio-economico del divieto o della liceità dell’insider trading. La legislazione penale sull’i.t. sembra quasi assumere un connotato di autoreferenzialità e di status symbol: punisce il fenomeno perché rappresenta una pratica costante e diffusa nei mercati finanziari, perché è sanzionata nella maggior parte dei paesi, perché così facendo il legislatore è messo nelle condizioni di reagire ai ripetuti scandali finanziari e lanciare un messaggio forte sulla pulizia e moralità del mercato, veicolate attraverso le etichette del buon funzionamento, della trasparenza e dell’efficienza del mercato stesso. Certo è che si tratta di espressioni generiche e tautologiche che non possono rappresentare la motivazione sociale ed economica della scelta punitiva. Un punto fermo dell’indagine è quello per cui l’informazione rappresenta una componente essenziale per l’efficienza del mercato: maggiore è la quantità e la qualità dell’informazione disponibile, più il mercato si caratterizza per una facile convertibilità dei titoli negoziati, e più le quotazioni di questi ultimi ne rapprentano il reale valore intrinseco, sicché il giudizio di ammissione o di riprovevolezza del comportamento dell’insider dipende dalla verifica se lo sfruttamento di notizie riservate contribuisce o meno all’efficienza del mercato, se accresce o pregiudica l’efficienza informativa del mercato. Sul punto non vi sono chiare evidenze scientifiche sul fatto che l’uso di informazioni riservate pregiudichi la trasparenza del mercato, impedendogli di perseguire l’efficienza informativa. Un secondo motivo di riflessione è che la scelta di reprimere il fenomeno dell’i.t. non può addivenire al risultato di ingessare il mercato privandolo del contributo essenziale dato, alla propria efficienza informativa, dall’attività di ricerca, studio ed analisi. Se, come si ritiene, si deve privilegiare una concezione del mercato come luogo la cui funzione principale è quella di elaborare e produrre informazioni che si riflettano sul meccanismo di determinazione dei prezzi per favorire, in ultima istanza, l’investimento del risparmio nel capitale delle imprese, ne consegue che va incoraggiato il lavoro degli analisti che producono e divulgano informazioni, anche consentendo loro di sfruttare economicamente dette informazioni perché altrimenti verrebbe a mancare lo stimolo alla ricerca, all’analisi ed alla diffusione delle stesse. L’attività di produzione, diffusione e sfruttamento delle informazioni va difesa ed incentivata rappresentando l’ossatura del mercato finanziario, che deve pertanto rifuggire da ogni mozione di livellamento informativo e di concorrenza perfetta tra gli investitori propria del market egualitarism, riconoscendo invece che la speculazione - intesa come ricerca di un profitto eccedente quello medio di mercato - è la caratteristica saliente ed ineliminabile di ogni sistema finanziario basato su un’economia di scambio. 6.4. Resta, sullo sfondo, l’unico possibile profilo di criticità che si ritiene possa anche esaurire un’eventuale ragione incriminatrice: è giusto riconoscere il diritto di sfruttare economicamente le price sensitive anche a coloro che non hanno contribuito alla loro produzione ed analisi, ma che ne sono venuti a conoscenza in modo occasionale ed estemporaneo, in virtù della carica societaria ricoperta all’interno della società emittente? La logica, prima che il diritto, ci porta ad affermare che il possessore di informazioni privilegiate ha il diritto di utilizzarle se, per ottenerle, ha sopportato un costo di produzione tanto da esserne divenuto proprietario (è il caso degli analisti finanziari), mentre i managers e gli altri insiders aziendali non possono considerarsi acquirenti dell’informazione essendone entrati in possesso in modo del tutto casuale ed in virtù della sola carica ricoperta. Di qui la conclusione per cui l’obiettivo di una regolamentazione anti insider trading (a livello non solo penale) deve essere il contenimento e il contrasto di quelle forme di speculazione abusiva originate dall’approfittamento di una situazione di superiorità informativa, che ricorrono nel solo caso in cui l’informazione riservata sia stata acquisita senza sostenere alcun costo e solo attraverso un collegamento privilegiato con la società emittente. Resta tuttavia l’interrogativo di fondo se lo strumento, per così dire di contenimento e di contrasto a pratiche di siffatta natura, debba essere rappresentato dalla sanzione penale. Il quesito merita una risposta negativa, per una ragione prima fra tutte: l’impiego della strumentazione penalistica deve escludersi ogni qual volta il divieto non presenti un chiaro ed evidente fondamento economico e faccia difetto l’esistenza di un determinato ed afferrabile oggetto giuridico. Non solo, infatti, il divieto di i.t. non è sorretto da una lucida motivazione economica, anche per la debole confutazione che si è fatta degli argomenti che sostengono gli effetti benefici dell’i.t. sul mercato, ma nella fattispecie incriminatrice non è dato neppure rintracciare un bene giuridico materialmente afferrabile e socialmente consolidato. Non è un caso che, nelle intenzioni del legislatore, il divieto di i.t. miri a sanzionare il comportamento ritenuto immorale di chi lo tiene (unfairness), allo scopo di rassicurare gli investitori sulla eticità e correttezza delle contrattazioni di borsa ed incoraggiarli così ad operare. Salvo poi chiamare in causa, nel tentativo di conferire un’oggettività giuridica ad una scelta incriminatrice decisa a priori prescindendo da essa e per obiettivi che attengono al piano dell’etica e della moralità, interessi generali connessi al buon funzionamento ed all’efficienza del mercato, alla sua trasparenza, alla parità di condizioni tra gli investitori che, pur rappresentando valori positivi da promuovere e da difendere, restano pur sempre obiettivi etico-moralistici privi di quei requisiti di materialità, afferrabbilità, consolidamento, tali da poter essere fatti oggetto di un giudizio di meritevolezza e di necessità della pena. 6.5. Ritornando all’impostazione concettuale da cui siamo partiti, si è detto, in chiave riformatrice, che la struttura del sistema penale degli intermediari finanziari dovrebbe essere rappresentata dalla tutela delle funzioni di vigilanza, limitando tuttavia il ricorso alla sanzione penale ai casi in cui detta tutela è prodromica a difendere, o l’interesse del risparmiatore ad una corretta allocazione delle risorse patrimoniali affidate in gestione, o l’interesse pubblico a proteggere il mercato finanziario da fattori esogeni di disturbo ed alterazione. Il fenomeno dell’i.t. non si pone in relazione di danno o di pericolo con nessuno dei due interessi succitati. Non con l’interesse pubblicistico atteso che, a differenza del riciclaggio e dell’aggiotaggio, dell’i.t. non è stata affatto provata la sua dannosità per il mercato, se non adducendo motivazioni di ordine etico e morale che tuttavia, quando rappresentano il solo fondamento del divieto, piegano il diritto penale ad una funzione simbolica, pedagogica ed eticheggiante, estranea alla cornice costituzionale dell’ordinamento. Tanto che la vigente norma penale di incriminazione dell’i.t. è stata qualificata da alcuni esponenti della dottrina come una “norma manifesto”, che vieta perché deve convincere il risparmiatore del fatto che il mercato è pulito, trasparente, è un luogo in cui le contrattazioni avvengono lealmente. Si dirà di più. Con la riforma del 2005 il legislatore, se per un verso si è spinto fino a prevedere una sanzione draconiana per il fatto di i.t., per altro verso è pervenuto alla decisione di depenalizzare i fatti di i.t. compiuti dai c.d. insiders secondari. Ma se l’obiettivo di fondo è quello di difendere l’integrità, l’efficienza e il buon funzionamento del mercato finanziario e la fiducia dei risparmiatori, perché depenalizzare dei fatti comunque muniti - se ci si pone nell’ottica, non condivisa da chi scrive, del legislatore - di quelle potenzialità aggressive tali da meritare comunque una risposta sanzionatoria penale? La depenalizzazione di siffatta forma di insider trading (c.d. tippee e tuyautage trading) è infatti sufficiente ad ingenerare il dubbio su quale sia l’oggetto giuridico che il legislatore intende tutelare: va sempre ravvisato nella trasparenza, nell’efficienza e nel corretto funzionamento del mercato finanziario e nella fiducia degli investitori sull’integrità del medesimo (ma se così fosse, non si coglie il perché della non punibilità di chi, assunte informazioni privilegiate da soggetti qualificati, le diffonde e le usa a proprio profitto: condotta, questa, al pari delle altre, capace di pregiudicare il bene ultimo della trasparenza e integrità del mercato), oppure - più modestamente - la volontà legislativa è quella di punire chi è tenuto a doveri fiduciari di riservatezza per la posizione ed il ruolo qualificato rivestito all’interno (o nei confronti) della società emittente? Si ritiene meritevole di accoglimento la seconda ipotesi. La parziale abolitio criminis realizzata sul previgente art. 180 D.lgs. n. 58/1998 ha comportato un parziale mutamento dell’interesse tutelato dalla fattispecie in esame, perché, riducendo l’ambito di rilevanza penale della fattispecie - ossia abolendo l’ipotesi del c.d. tippee trading -, ha ridisegnato i contenuti dell’interesse tutelato, identificandolo più nella lesione di un interesse privatistico rappresentato dall’inosservanza di un dovere fiduciario tra l’insider e la società emittente, piuttosto che nella difesa di un interesse pubblicistico - in ogni caso a parere di chi scrive poco afferrabile - costituito dall’integrità dei mercati e dalla fiducia degli investitori, istituzionali e non. Ma se così è, ci sembra del tutto sproporzionato, oltre che in spregio al canone di sussidiarietà, il ricorso alla sanzione penale. 6.6. Del pari, non sembra condivisibile l’assunto secondo cui l’i.t. rappresenterebbe unaa minaccia per l’interesse del risparmiatore alla corretta allocazione dei propri investimenti, giustificando il ricorso alla sanzione penale in ragione della lesione che il fenomeno de quo arrecherebbe al patrimonio conoscitivo dell’investitore. Il mercato finanziario è senza dubbio un luogo giuridico che va regolamentato e dove l’informazione esercita un ruolo fondamentale. L’efficienza allocativa del mercato presuppone la sua efficienza informativa. Quest’ultima richiede che gli investitori possano poter contare sulla massima quantità possibile di informazioni, che queste vengano diffuse e fatte circolare nella maggiore quantità e con la maggiore tempestività possibili. Il mercato finanziario è profondamente influenzato dalle informazioni e dal sentiment sui più svariati temi macro e micro economici, relativi al sistema Paese come alla singola società emittente, capaci di incidere ed impattare sull’andamento borsistico di un determinato titolo. E questo perché l’investimento nel mercato finanziario è sostanzialmente speculazione e - per citare Keynes nella sua Teoria generale dell’occupazione, dell’interesse e della moneta - “la speculazione è la capacità di scoprire cosa l’opinione media ritiene che l’opinione media sia”. I canali attraverso i quali l’informazione viene reperita, elaborata, creata, analizzata e poi diffusa, sono tanti e diversi, la loro efficacia è legata a così tante variabili - costi di investimento sostenuti per l’attività di ricerca e studio, capacità di analisi ecc.. - che il configurarsi di situazioni di vantaggio o svantaggio informativo è condizione fisiologica propria del mercato e della sua dimensione speculativa e competitiva, tanto da rifiutare ogni logica propria della teoria del c.d. market egualitarism. Nel caso dell’insider trading, come detto, la sola nota di criticità che può legittimare un intervento sanzionatorio è data dall’ipotesi in cui il vantaggio informativo viene conseguito sfruttando, abusando della posizione fiduciaria rivestita in seno alla società emittente e, quindi, senza sostenere i costi correlati all’acquisizione o alla produzione dell’informazione. In tale ipotesi, l’asimmetria informativa non è il risultato dell’opera di ricerca di un analista, ma di una forma vera e propria di abuso funzionale ad una successiva speculazione, non compensata da un investimento iniziale. Appare pertanto corretta la distinzione tra informazioni ottenute sostenendo costi di investimento ed informazioni conseguite a costo zero in virtù di una rendita di posizione: le prime devono essere sottratte all’obbligo di disclosure; per le seconde è corretto stabilire un divieto di utilizzo perchè, se utilizzate e sfruttate, realizzerebbero una ripartizione dei costi economicamente inefficiente, favorendo lo speculatore, a discapito di chi l’informazione l’ha prodotta. Ora, se non si può non convenire sul fatto che le informazioni del secondo tipo non possano essere utilizzate e che dunque debbano essere eliminate o neutralizzate le asimmetrie informative che non sono espressione di un’attività di ricerca e di investimento, si è per contro scettici sull’utilità del ricorso alla sanzione penale per perseguire tale obiettivo. Un punto fermo del percorso logico-argomentativo che si intende sviluppare è il seguente: scevri dalle enunciazioni di principio a sfondo etico-moralistico, il solo ed unico schema economico cui poter ricondurre il divieto di i.t. è quello dell’asimmetria informativa e degli effetti che la stessa - nell’ipotesi in cui sia il risultato di una speculazione abusiva e non di un investimento - può produrre sul piano allocativo e distributivo delle risorse. Gli effetti distorsivi generabili da un dislivello informativo, frutto di una condotta di abuso di posizione, sono sostanzialmente due. Da una parte, quello che porta i risparmiatori/investitori a richiedere un rendimento più elevato a fronte di un rischio che aumenta oltre la normale alea dell’investimento, appunto in ragione della presenza di un fattore estraneo allo stesso rappresentato dall’esistenza di una superiorità informativa, dall’agire di operatori insider. Dall’altra, quello per cui la pratica di insider trading è un modo per estrarre benefici privati sfruttando informazioni di proprietà della società emittente, fenomeno tanto più negativamente impattante sull’immagine del mercato quanto più questo sia composto da società proprie di un capitalismo familiare con meccanismi di governance sbilanciati a favore degli azionisti di controllo. Di qui, la considerazione per cui troppo insider potrebbe nuocere al mercato ed il conseguente auspicio che il fenomeno venga regolato al fine di contenere o neutralizzare i due effetti negativi che ne possono derivare. Poiché entrambi i succitati effetti vedono come danneggiato finale la società emittente, la quale è la sola proprietaria delle informazioni price sensitive, ecco allora che la questione relativa alla regolamentazione dell’insider trading diventa una questione di regolamentare l’uso dei diritti di proprietà sull’informazione. L’assunto poggia su due presupposti meritevoli di adeguata verificazione. 6.7. Il primo è che l’informazione è un bene economico, idoneo ad essere sfruttato economicamente da chi ne è proprietario. Non possiamo certo trascurare l’antico ed ancora non sopito dibattito sulla natura giuridica del bene “informazione”, in particolare se questa sia qualificabile come bene privato o come pubblico. Secondo una prima teoria, l’informazione è un bene pubblico che non può essere oggetto di proprietà privata, configurandosi come un bene indivisibile e non escludibile: l’indivisibilità sarebbe legata al fatto che ogni individuo può utilizzare l’informazione senza sostenere alcun costo aggiuntivo; la non escludibilità discederebbe dalla difficoltà di circoscrivere la cerchia dei soggetti che se ne possono appropriare, ovvero dalla difficoltà di apporre vincoli di riservatezza. Sul versante opposto si schierano quegli economisti che sostengono la divisibilità e l’escludibilità dell’informazione, ritenendo che l’accesso al bene può essere circoscritto e che, pertanto, è possibile appropriarsi a pagamento dei suoi vantaggi, acquisendone così la titolarità prima che l’informazione diventi pubblica. E’ chiaro che il riconoscimento al bene informazione di una natura pubblica o privata si riflette sulla definizione dell’assetto regolamentare che ne deve disciplinare la produzione, l’uso e la divulgazione. Se aderissimo alla tesi liberista - per cui l’informazione è un bene che può essere fatto oggetto di proprietà privata -, addiverremo a respingere qualsivoglia intervento esterno di regolamentazione dei meccanismi di produzione e circolazione dei flussi informativi, che i sostenitori di questa tesi ritengono controproducenti perché aventi l’effetto di scoraggiare la produzione di nuove informazioni, riducendo in tal modo il contributo dell’informazione al miglioramento della capacità segnaletica dei prezzi. Se, per contro, riconoscessimo all’informazione la qualifica di bene pubblico, si dovrebbe ammettere un impianto regolamentare ispirato alla logica del market egualitarism, caratterizzato da obblighi di disclosure e dal divieto di insider trading in capo agli operatori. Una posizione intermedia è quella per cui l’informazione è un bene privato che, tuttavia, genera delle esternalità, degli effetti aventi ricadute su soggetti esterni e sul mercato in generale, assommando in sé - il riferimento è nello specifico all’informazione societaria - esigenze di riservatezza (proprie del soggetto proprietario che quelle informazioni ha creato e prodotto) ed obblighi di trasparenza verso il mercato a tutela della comunità di investitori. Di qui la necessità di predisporre un sistema di regole che possa contemperare questi due termini del contendere. Con il risultato, innanzitutto, di ammettere che chi crea e produce l’informazione risulti anche assegnatario esclusivo del diritto di sfruttarne economicamente il contenuto (un diritto che non può essere negato, pena l’inefficiente allocazione delle risorse ed il conseguente scoraggiamento dell’attività di analisi e ricerca, condicio sine qua non per un mercato finanziario efficiente e trasparente). Prevedendo, in secondo luogo, un sistema di tutele per il proprietario dell’informazione e per il mercato in generale, avverso quelle possibili esternalità negative derivanti da comportamenti di terzi che, abusando della posizione rivestita, facciano un uso scorretto dell’informazione price sensitive. 6.8. Quanto al secondo presupposto, si è sostenuto che i diritti di uso e sfruttamento delle informazioni devono essere assegnati a chi quelle informazioni le ha create attraverso un’attività di ricerca ed analisi ovvero, nel caso di informazioni già esistenti in seno alla società emittente, a questa stessa. Non si può d’altronde negare che gli effetti negativi dell’i.t., poco sopra delineati, vanno ad impattare proprio sulla società emittente in termini di deprezzamento del pricing del relativo titolo quotato, che, proprio perché sospettato di essere oggetto di operazioni insider, vedrà gli investitori disposti ad acquistarlo solo a fronte di un premio aggiuntivo (implicitamente espresso nella disponibilità ad acquistare a prezzi che scontino l’effetto insider). L’informazione, però, a differenza degli altri beni che vengono prodotti e consumati, viene scoperta, e quindi diffusa, tramite la trasmissione o divulgazione al mercato, la quale, tuttavia, se da un lato incrementa il livello informativo del mercato e dunque la sua efficienza, dall’altro riduce le opportunità di profitto per chi ha creato quell’informazione. In altri termini: la divulgazione del bene-informazione è, al tempo stesso, fattore di trasparenza ed efficienza allocativa del mercato e disincentivo alla produzione delle informazioni, perché riduce in capo a chi le ha prodotte la possibilità di estrarne profitto. Da questo tratto peculiare dell’informazione nasce una sorta di conflitto, di trade off tra produzione ed uso dell’informazione: la regolamentazione di questo trade off, si ritiene, debba rappresentare l’obiettivo esclusivo di una normativa anti-insider. Un obiettivo che si ritiene debba essere perseguito per mezzo di un sistema regolamentare fondato su alcuni punti chiave: i diritti di proprietà sul bene informazione devono essere assegnati alla società emittente ovvero a chi, sostenendo costi di investimento e di ricerca, ha creato e prodotto l’informazione; una ridefinizione della normativa sulla trasparenza societaria, che sappia più efficacemente coniugare l’esigenza dell’emittente di tutelare istanze di riservatezza e l’interesse del mercato alla divulgazione delle informazioni; obbligare le società emittenti a dotarsi al proprio interno di processi operativi finalizzati alla mappatura delle informazioni e alla disciplina sull’uso, sulla trasferibilità e sulla divulgazione delle medesime, acconsentendo che il diritto allo sfruttamento economico di esse venga trasferito esclusivamente a managers e dipendenti della società e non a soggetti terzi, perché questo impedirebbe di esercitare un controllo sull’uso del flusso informativo e sulla profittabilità dell’attività (autorizzata) di insider. Quanto, infine, all’aspetto repressivo, si ritiene che qualsivoglia forma di sfruttamento non autorizzato di informazioni societarie, ovvero con modalità difformi dal sistema adottato di compliance aziendale, dovrebbe esporre l’autore della violazione a sanzioni di tipo civilistico a tutela della società e dei suoi azionisti ma anche del mercato in generale, abbandonando in questo modo lo strumento penalistico. Si ritiene, a tale riguardo, che il diritto degli investitori ad operare in un mercato integro possa trovare adeguata ed efficiente tutela, non nella sanzione penale - per i limiti e le tensioni che la caratterizzano - , quanto piuttosto in rimedi privatistici esperibili nei confronti dell’insider dalla società emittente, tanto nell’interesse proprio e dei suoi azionisti (per il danno che il comportamento insider reca all’immagine della società e per l’impatto sull’andamento del titolo in termini di liquidità, pricing e percezione di una sua maggiore rischiosità), quanto anche nell’interesse del mercato e dei risparmiatori quale ente esponenziale che più rappresenta l’interesse diffuso alla stabilità del mercato, alla sua efficienza (intesa primariamente come remunerazione delle sole informazioni privilegiate ottenute sostenendo un costo di investimento e non per mero abuso di posizione) e al fairness (per la funzione di rassicurare gli investitori sulla trasparenza ed il buon funzionamento del mercato). Facendo peraltro coesistere sanzioni amministrative irrogabili dagli Organismi di vigilanza, sia nei confronti delle società emittenti e degli esponenti aziendali per inosservanza dei sistemi interni di compliance disciplinanti la produzione e l’uso delle informazioni sensibili, sia nei confronti degli autori di condotte di tipping e tuyautage. In conclusione, muovendo dall’assunto secondo cui lo scopo di una disciplina sull’insider trading deve essere identificato nella prevenzione e nel contrasto di quelle forme di abuso di situazioni di vantaggio informativo, e comprovata l’ineffettività e difformità costituzionale della via penale, non resta che accogliere la soluzione che impone, in primis, di revisionare i meccanismi societari di produzione, uso e divulgazione delle informazioni price sensitive, in nome di una maggiore trasparenza sulla titolarità del diritto di sfruttamento delle stesse e di una maggiore responsabilizzazione degli amministratori, agendo sul piano della corporate governance e sui programmi di compliance aziendale. In secundis, combinando un enforcement fatto di sanzioni e rimedi civilistici (nei termini meglio specificati nel prosieguo) esperibili dall’emittente nei confronti dei soggetti insiders, nonché di sanzioni amministrative irrogabili dagli Organismi di vigilanza contro l’emittente (per la mancata inosservanza dei programmi di compliance sull’uso delle informazioni societarie) e gli insiders societari e non, all’esito di un’attività di indagine e di controllo che si auspica possa essere rafforzata e resa più incisiva. Nella convinzione che la pratica di i.t. lede in modo diretto la società emittente deprezzandone il titolo e gli investitori che su quel titolo operano e che potrebbero risultare danneggiati dal dislivello informativo, di talché l’unico rimedio efficiente per il contenimento di siffatta pratica è quello di prevedere, a carico dell’insider autore della condotta di abuso, un costo aggiuntivo (dato ad es. ma non solo dalla restituzione del profitto conseguito sfruttando la notizia riservata) tale da rendere l’abuso, se scoperto, economicamente inutile o addirittura svantaggioso. Nella convinzione che la maggiore responsabilizzazione di chi riveste posizioni di vertice all’interno delle società emittenti, congiuntamente all’adozione di un sistema di autodisciplina che renda trasparente l’uso delle informazioni rilevanti e l’assegnazione dei vantaggi insiti nel loro sfruttamento, costituisca il maggior antidoto all’opacità ed all’inefficienza del mercato. 7. Occorre poi prendere contezza del fatto che qualsivoglia progetto di riforma dell’ordinamento finanziario e di revisione degli strumenti di tutela del risparmiatore che si intenderà mettere in cantiere, non porterà i risultati attesi, se non sarà accompagnato da quel plesso di riforme dei vari apparati tangenti e complementari all’organizzazione del mercato finanziario: la riforma dell’amministrazione della giustizia per assicurare, anche istituendo una magistratura specializzata, tempi rapidi nell’accertamento degli illeciti e nell’irrogazione delle sanzioni; nuove regole in materia di informazione societaria al fine di migliorare la trasparenza informativa; l’introduzione di sistemi di governance più chiari ed indipendenti, capaci di presidiare e risolvere le tante, troppe, situazioni di conflitto di interesse di cui oggi è intrisa la catena dell’intermediazione finanziaria e che rappresentano, ad un tempo, la molla dell’agire economico nel mercato capitalistico e la principale causa di disgregazione e polverizzazione di ricchezza; regole chiare sulla circolazione dei prodotti finanziari; un ridisegno generale dei sistemi di controllo, vigilanza e di revisione contabile all’interno delle società di intermediazione del risparmio; da ultimo, ma non certo per ordine di importanza, un intervento correttivo della disciplina del c.d. falso in bilancio, che rappresenta a tutti gli effetti un presidio a tutela del risparmiatore. Senza queste riforme complementari, anche una buona legge di riforma del mercato finanziario non coglierebbe appieno il risultato sperato. E’ chiaro, infatti, che il mercato, come pure il suo grado di efficienza e trasparenza, sono il risultato della convergenza di una pluralità di fattori, esogeni ed endogeni, che agiscono su piani diversi ed incidono su differenti meccanismi di funzionamento del mercato stesso, cercando il non facile equilibrio tra i valori in gioco. 8. La ri-configurazione di un nuovo assetto di regolamentazione del mercato finanziario è condizione necessaria ma non sufficiente per alimentare un processo di prevenzione generale e di orientamento dei modelli comportamentali, che possano rappresentare un efficace argine al dilagare dei fenomeni di market abuse e di market failure. Serve, in parallelo, anche un processo di revirement culturale che porti ad una sorta di rifondazione etica della business comunity, nella consapevolezza che anche il migliore sistema normativo non ha presa sulla realtà effettuale, se questa non è a priori innervata da un insieme di regole etiche generalmente condivise. Il contesto attuale mostra un mercato finanziario caratterizzato dall’assenza di regole di condotta e di principi tali da costituire un governo etico, prima che giuridico, al lavoro dei suoi operatori. La grande ondata di deregolamentazione finanziaria che si è avuta nell’ultimo decennio ha favorito il dilagare dei conflitti di interesse in cui si trovano ad operare gli intermediari finanziari. Si pensi, per fare qualche esempio tra i tanti, al caso delle banche che hanno collocato ai propri clienti titoli tossici presenti nel loro portafoglio, al fine di dismetterli evitando perdite già prevedibili al momento del collocamento; agli effetti perversi del sistema degli incentivi ai vari operatori presenti nella catena dell’intermediazione finanziaria, che hanno favorito la diffusione di pratiche ad elevato rischio pur di conseguire l’obiettivo di lauti compensi; senza dimenticare il caso delle società di rating che hanno senza dubbio concorso a favorire l’occultamento di situazioni di difficoltà, attribuendo giudizi “a tripla A” a società che di lì a poco sarebbero state dichiarate fallite. La cultura di illegalità diffusa e di abuso di cui oggi è permeato il sistema del risparmio gestito va contrastata, non con norme cariche di una minaccia sanzionatoria severissima ma con bassa probabilità di trovare un’effettiva ed efficace applicazione, bensì con una revisione normativa ad ampio spettro, funzionale ad assicurare maggiore trasparenza nei meccanismi di corporate governance, razionalizzazione e rafforzamento del sistema dei controlli interni ed esterni alle società. Una considerazione è d’obbligo: la causa prima dei tanti, troppi, dissesti finanziari che hanno provocato nell’ultimo ventennio una dispersione gigantesca di ricchezza collettiva è da individuare nei conflitti di interesse di cui è profondamente permeato l’ordinamento societario, finanziario ed istituzionale, tanto da far affermare, all’illustre Guido Rossi, che “il risparmio di massa galleggia letteralmente sui conflitti di interesse e la sua salvaguardia dipende, anzitutto, dalla corretta impostazione di tali conflitti, la cui esistenza è peraltro fisiologica all’agire economico”. Occorre pertanto ripartire dal male oscuro dell’ordinamento finanziario, lavorando ad una revisione dei meccanismi di corporate governance, dei processi decisionali interni alle società, troppo spesso affidati ad amministratori che agiscono alla stregua di monarchi assoluti, al di sopra ed a prescindere da ogni forma di controllo. Nel procedere in quest’opera di riscrittura delle regole del gioco, è corretto immaginare che il primo intervento del diritto nell’ambito economico e dell’impresa debba avvenire sul piano della prevenzione, avvalendosi degli strumenti propri del diritto civile, del diritto amministrativo e dell’autoregolamentazione. Arrivando, per questa strada, alla configurazione di un diritto penale minimo ma efficace e severo, nel sanzionare quei comportamenti ritenuti immediatamente offensivi di quegli interessi meritevoli di protezione, perché in diretta e stretta relazione con la tutela della funzione di vigilanza, epicentro del complesso normativo a difesa del risparmio.

Il ruolo delle banche dati tecnico scientifiche nell’ambito delle indagini giudiziarie è di primaria importanza, lo testimonia la massiccia implementazione di programmi operativi per la gestione combinata di informazioni individuali – anagrafiche, genetiche, fotografiche e biometriche –, avvenuta nel corso degli ultimi anni per agevolare le operazioni svolte dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria; pertanto, il database può essere definito come un ausilio rilevante per l’esecuzione delle indagini legate alla consultazione dei dati, dal momento che gli elaboratori elettronici assistono le azioni investigative, attraverso una migliore gestione operativa delle notizie personali. L’avvento sulla scena procedimentale di strumenti tecnici siffatti, col carico di garanzie e tutele che recano al loro interno – basti pensare alle recenti decisioni quadro del consiglio d’Europa sulla protezione dei dati personali oggetto di scambio tra gli stati dell’ UE –, impone una duplice osservazione; invero il rapporto tra le banche dati e il procedimento penale può essere analizzato sia in modo statico, con particolare riferimento alle regole preposte all’organizzazione del singolo dato all’interno della banca di raccolta, che in proiezione dinamica, cioè a dire, rispetto al possibile utilizzo che l’autorità giudiziaria può fare delle notizie provenienti dagli archivi informatici. Invero, nelle banche dati, le informazioni personali convergono in un sistema strutturato di catalogazione, che funziona alla stregua di un vero e proprio catalizzatore di notizie personali. Tali dispositivi permettono una consultazione rapida dei dati e facilitano la ricerca delle informazioni in essi contenute. A tal proposito, occorre sottolineare come l’acquisizione di una notizia derivante da un database, garantisca, di regola, all’autorità giudiziaria l’utilizzo di un’informazione calibrata sulla base delle norme fissate dal Testo unico sulla privacy del 2003. Preso atto che la banca produttrice di informazioni utilizzabili, per essere considerata come tale, deve rispettare le regole fondamentali stabilite dal Testo unico per il trattamento dei dati personali, occorre interrogarsi sugli effetti che il dato trattato in modo illecito, o frutto di un’attività di raccolta non autorizzata, genera rispetto all’accertamento del fatto reato. In tal senso, si può parlare di “nuove questioni giuridiche” per tutti quei temi legati alla relazione tra le regole stabilite per disciplinare la conservazione dei dati all’interno di archivi elettronici, e il processo penale. In quest’ottica, la tesi analizza la forma dei più importanti database utilizzati dall’autorità giudiziaria, intesi come recettori di informazioni personali, esaminando le implicazioni tecniche – id est i sistemi logistici di archiviazione – dell’organizzazione dei dati. Inoltre, costituisce argomento di studio, la singola informazione personale contenuta negli archivi informatici, con peculiare riferimento alle impronte digitali ed al profilo genetico identificativo. A tal proposito, la ricerca esamina la banca dati del dna – alla luce della recente novella legislativa introdotta dalla legge n. 85 del 2009 – intesa come esempio paradigmatico delle questioni succitate. In particolare si arriva allo studio della singola banca dati – database del dna –, dopo l’enunciazione di una serie di legami e connessioni di carattere generale, relativi a tutti i sistemi informatici di archiviazione dati. Le relazioni analizzate sono quelle con le specifiche tematiche del diritto alla privacy, e le disposizioni transazionali che disciplinano la materia della protezione dei dati personali. A ben vedere, l’analisi del caso specifico, rappresenta di fatto il riflesso pratico di una serie di considerazioni ad ampio raggio – connessi in particolar modo al diritto all’autodeterminazione dei dati personali – comuni a tutte le forme di archiviazione di dati. Infine, la conclusione della ricerca è incentrata sulla definizione del grado di utilizzabilità nel processo penale dell’informazione personale contenuto nei vari database; vale a dire nell’individuazione di un eventuale limite, all’ingresso nel procedimento, dei dati personali contenuti nelle banche dati, alla stregua di elementi impiegabili nelle indagini o utilizzabili come prova nel corso dell’istruzione probatoria. Tali problematiche sono state affrontate al fine di porre in luce quali siano i riflessi sull’aspetto che indubbiamente suscita il maggior interesse per la sua capacità di influenzare la decisione: l’utilizzazione probatoria del dato appreso illecitamente, poiché, a tutt’oggi, l’acquisizione e la successiva utilizzazione del dato illecito non incontra divieti probatori stabiliti ad hoc, dal momento che la legge sulla privacy costituisce un riferimento di carattere amministrativo. In particolare, occorre sottolineare come l’ inserimento nella banca dati di una determinata notizia garantisca all’autorità giudiziaria l’utilizzo di un’informazione filtrata, cesellata e calibrata sulla base delle specifiche esigenze che hanno motivato la creazione dello stesso database, come dire che viene canalizzata a disposizione del pubblico ministero e della polizia giudiziaria, una notizia pronta per essere impiegata senza alcun tipo di limitazione di sorta. Tale ruolo esercitato dalla banca dati, può essere definito come filtro e garanzia rispetto all’utilizzabilità del singolo dato. Nel corso della ricerca ci si è interrogati sulle conseguenze legate al caso in cui l’elemento a disposizione degli inquirenti, sia il frutto di un’attività di raccolta dati illecita o provenga da banche dati non autorizzate, e se un eventuale catalogazione effettuata al di là del confine legale tracciato dalle regole sulla specifica banca dati di raccolta, produca degli effetti patologici in seno al procedimento penale.

Lo studio si prefigge di indagare come la produzione normativa comunitaria abbia influenzato il diritto penale nazionale fino a delineare i tratti di un diritto penale di matrice europea. Ai fini dell’individuazione dei rapporti intercorrenti tra i due sistemi, è stata prescelta come chiave di lettura trasversale la materia ambientale. L’introduzione mira a porre le basi dell’analisi, ripercorrendo, seppur in forma riassuntiva le tappe dell’evoluzione dell’Unione europea, sotto il profilo del progressivo ampliamento delle finalità e delle competenze della stessa: nata con finalità prevalentemente economiche, quali la creazione di un mercato unico diretto alla libera circolazione delle merci, delle persone e capitali, l’Unione espanse le sue competenze verso la creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, inaugurando nuove forme di cooperazione, prefissandosi finalità politiche generali e servendosi per questi fini di un solido quadro istituzionale. Al progresso economico e sociale, alla creazione di uno spazio senza frontiere interne ed ad un’unione monetaria si affiancò la prospettiva di una politica estera di sicurezza e di difesa comune, di una tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini dei suoi Stati membri, mediante una cittadinanza comune dell’Unione, nonché di una cooperazione nel settore della giustizia e degli affari interni. A fianco delle politiche comunitarie (primo pilastro) attuate per mezzo di una cessione di sovranità dei singoli Stati a vantaggio delle Istituzioni europee, sorsero nuove forme di cooperazione, di natura intergovernativa, in materia di politica estera e di sicurezza comune (secondo pilastro) e di giustizia e affari interni (terzo pilastro), poi mutata in cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale. La nascita e l’espansione delle Comunità Europee fece emergere, svilupparsi ed affermarsi una serie di beni giuridici meritevoli di tutela su più livelli, a carattere nazionale e sovranazionale. Se ne distinguono principalmente due categorie: i beni “istituzionali”, c.d. comunitari, strettamente funzionali all’esistenza dell’Unione ed allo svolgimento dei compiti ad essa connessi, ed i beni “satellite” rispetto ai precedenti, c.d. di estensione comunitaria, originariamente tutelati dagli ordinamenti nazionali e solo recentemente attratti nei piani di tutela comunitaria, con la caratteristica di essere beni “normativi” e connessi ad un sistema giuridico di riferimento ma destinatari di una tutela integrata da parte del diritto comunitario derivato. Trova poi posto una nuova categoria di beni, nascenti dalla regolamentazione comunitaria e comprendente i diritti derivanti dalla cittadinanza comunitaria, il diritto di circolazione e soggiorno, nonché la tutela del consumatore e dell’ambiente. La domanda di tutela dei beni di rilevanza comunitaria si trasforma inevitabilmente in una richiesta di intervento effettivo che comprende, in base ad una valutazione qualitativa, di sussidiarietà, di meritevolezza della pena e di necessità della stessa, anche ipotesi di tutela penale. Infatti, la “necessità di pena” in queste ipotesi deve essere intesa quale necessità di pena sovranazionale, ai fini di evitare un inefficace e disarmonico intervento rimesso agli Stati. Un tanto ha portato nel corso degli anni ad una europeizzazione dei diritti penali nazionali, vincolando le scelte dei legislatori interni in ordine ai comportamenti da sanzionare, alla natura ed alla misura della sanzione, nonché alla prospettiva di un diritto penale europeo, che conferisse all’Unione, e poi anche alla Comunità, un effettivo e diretto potere di intervento. Ne è esempio il bene ambiente che si caratterizza per una significativa “bidimensionalità”, possedendo rilevanza nazionale e sovranazionale e rientrando peraltro tra quei beni di rilevanza comunitaria per cui si richiede una efficace ed uniforme tutela. L’interesse giuridico in questa direzione si rinviene nella comunanza dei tipi di condotte illecite che pongono in pericolo o ledono il bene giuridico tutelato. Tali condotte sono la fonte dei c.d. spillowers o effetti transnazionali, eventi in senso naturalistico o giuridico che si riverberano all’interno dei paesi della Comunità Europea, senza che operino barriere politico-geografiche di sorta. Le conseguenze fisiche ed economiche che una tale criminalità transnazionale porta con sè rende necessario un intervento comunitario, non risultando invece efficace né possibile l’intervento del singolo Stato membro. E’ per tali motivi che il diritto ambientale ha avuto anche storicamente una dimensione in primis internazionale ed europea e solo successivamente nazionale. La tutela ambientale ha rappresentato una costante dell’azione della Comunità che ha consentito una progressione verso la normativizzazione in materia ambientale, inizialmente attraverso convenzioni, decisioni quadro, regolamenti e direttive, poi in misura sempre più vincolante a livello dei Trattati, divenendo con il Trattato di Maastricht politica fondamentale dell’Unione e con Amsterdam un valore autonomo, indipendente dalle scelte economiche. L’interesse crescente a livello europeo e comunitario ha contribuito all’implementazione e all’armonizzazione delle normative nazionali, destinatarie degli impulsi di sensibilizzazione e di orientamento verso obiettivi comuni di tutela. La normativa interna ne ha subito gli influssi, presentando fattispecie costruite tramite il rinvio, in forma definitoria o di completamento, di norme extrapenali di derivazione comunitaria. Un tale meccanismo normativo, pur consentendo un agevole mutamento della norma penale, ha posto di fronte a problemi interpretativi e di legittimità costituzionale, le Corti nazionali ed europee. L’influenza comunitaria si è fatta ancora più evidente nella misura in cui le Istituzioni europee hanno formulato una specifica domanda di criminalizzazione, nella formulazione del precetto e della sanzione, aprendo il varco alla prospettiva di un vero e proprio diritto penale europeo. Sotto queste premesse, il primo capitolo si propone di indagare se, nonostante l’assenza di un’affermazione sulla potestà punitiva comunitaria possa esistere un’influenza dell’attività normativa delle Istituzioni europee nella formazione del precetto e della sanzione penale. Si prendono le mosse dall’attività di una cooperazione giudiziaria in materia penale”, attuata attraverso “posizioni comuni” ed “azioni comuni” e la cooperazione in materia penale, nell’ambito, c.d. Terzo pilastro, che, seppure distinto da quello propriamente comunitario, rientra a pieno titolo nelle competenze dell’Unione europea. Gli strumenti del terzo pilastro sono espressivi di un sistema misto, lasciando ad ogni singolo Stato un ulteriore livello di discrezionalità sia nella fase della firma e della ratifica, con riserve o eccezioni, sia nella fase successiva alla sua adesione, consentendo la scelta di mezzi funzionali al raggiungimento del risultato, e rispettando così il principio di riserva di legge e di sovranità nazionale. Ma gli strumenti utilizzati, la mancanza di diretta efficacia degli stessi, la discrezionalità nella fase attuativa e il carattere facoltativo della competenza pregiudiziale della Corte di Giustizia, hanno reso progressivamente necessario, o quantomeno auspicabile, nelle materie comunitarie in senso proprio, un intervento più cogente, con capacità di penetrazione nell’ordinamento interno e prerogative giurisdizionali affidate alla Corte di Giustizia, azionabile solo con gli strumenti del primo pilastro. Si ripercorrono, dunque, le tappe essenziali in base alle quali viene affermato e riconosciuto il principio di prevalenza dell’ordinamento comunitario, al quale, neppure il diritto penale, con la sua forza di resistenza, risulta impermeabile. Si è di fronte a due ordinamenti coordinati ma autonomi e separati per cui l’ordinamento comunitario è considerato come integrato negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con la conseguente impossibilità per gli Stati membri di far prevalere contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore. Vi è dunque una modifica de facto dell’assetto costituzionale delle fonti del diritto, risultando una ritrazione degli ambiti normativi di pertinenza dell’ordinamento interno ed una contestuale affermazione di alcuni ambiti propri invece dell’ordinamento comunitario. La prevalenza del diritto comunitario deve però conciliarsi con il principio di legalità in quanto la valenza garantistica del principio, derivante dall’attribuzione all’organo democraticamente eletto del potere di individuare le condotte da sottoporre a pena, non risulta adeguatamente rispettata dall’attribuzione di una potestà penale ad un’entità, quale la Comunità, il cui assetto istituzionale ed operativo non soddisfa a pieno i criteri di democraticità e rappresentatività che tale potestà esige. Dal punto di vista nazionale, il mancato rispetto del principio di legalità, sotto l’aspetto della riserva di legge e di quello della determinatezza si pone come ostacolo primo all’applicazione diretta delle norme comunitarie al fine di comminare una sanzione penale: la potestà punitiva è sempre stata soggetta al rispetto dei limiti del principio di legalità nelle forme della riserva di legge e tassatività e non può cedere neppure di fronte agli interventi normativi diretti o riflessi della Comunità. La conclusione che sembra soddisfare tutte le istanze e conciliare le problematiche nascenti dall’incontro dei due sistemi punitivi, deve ricercarsi in una tutela mediata degli interessi, assicurata tramite l’intervento dell’apparato sanzionatorio degli Stati membri. Infatti, le fisiologiche lacune di tutela dell’ordinamento comunitario che appare sprovvisto di autonomi strumenti di tutela idonei ad assicurare il corretto funzionamento risultano colmate dal ricorso alle risorse sanzionatorie degli Stati membri che vengono chiamati a mettere il proprio sistema giuridico al servizio delle esigenze di tutela degli interessi dell’ente sovranazionale. Il diritto penale subisce, dunque, alla pari di tutti gli altri settori normativi, gli effetti scaturenti dal processo di integrazione europea fondanti sul principio di prevalenza e diretta efficacia del diritto comunitario. Allo stato attuale, ciò che può essere definito come diritto penale europeo, dunque, è caratterizzato “dall’incontro tra il principio di prevalenza del diritto comunitario e quello di riserva di legge del diritto penale, che determina un universo giuridico paradossale, composto per un verso da norme, quelle comunitarie, prevalenti ma incompetenti e per altro verso da altre norme, quelle penali nazionali, competenti in via esclusiva ma subordinate alle prime”. Ad una domanda espressa del diritto comunitario a tutela dei beni creati dalle sue attività, deve corrispondere un’offerta di tutela del legislatore nazionale, formando in tal modo un diritto penale comunitario risultante dalla stratificazione di più livelli normativi. Nonostante le problematiche sottese all’intervento penalistico, non si può negare come si sia attuata una progressiva armonizzazione delle sanzioni nel quadro europeo, in seno alle organizzazioni internazionali, nell’ambito del terzo pilastro e dunque, nella sede comunitaria. In questo ambito la prima armonizzazione è avvenuta ad opera dell’attività creatrice della giurisprudenza, e solo successivamente a livello normativo. La Corte ha incrementato la domanda di tutela fino a giungere, non solo alla richiesta di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive ma anche di natura penale. La rivoluzionaria sentenza del 13 settembre 2005 ha legittimato, infatti, una competenza normativa comunitaria in materia penale, prevedendo la possibilità di una domanda esplicita di tutela penale per mezzo di direttive. L’assenza di una specifica indicazione in merito alla scelta del contenuto delle prescrizioni penali ha lasciato che si sviluppasse, in seno alla Commissione, l’idea che la Comunità potesse giungere fino ad indicare misura e specie delle sanzioni, vincolando il legislatore nazionale in limiti edittali predeterminati. E’ però la Corte di Giustizia, in una successiva statuizione a chiarire il punto e specificare che il contenuto delle direttive oltre a segnalare agli Stati l’opzione della tutela penale in talune materie di rilevanza comunitaria, ed a descrivere i requisiti costitutivi delle fattispecie incriminatrici, garantendo uno standard di tutela penale, non possa giungere a stabilire la tipologia delle sanzioni penali e i correlativi minimi e massimi edittali. Riassumendo la questione ai minimi termini si può affermare che l’Unione europea diviene definitivamente competente a svolgere il giudizio di necessità di pena, ma non ad esercitare la potestà punitiva, concezione accolta anche dal neonato Trattato di Lisbona. Il secondo capitolo si occupa quindi di indagare quale sia la risposta nazionale a fronte della domanda operata in sede comunitaria e dunque di delineare quali mutamenti operino a livello normativo penale. Si distingue a tal proposito tra l’influenza diretta e l’influenza riflessa. La prima consiste in quegli obblighi di criminalizzazione espressa a cui l’ordinamento ha dato ingresso solo recentemente al fine di tutelare beni ed interessi riconducibili alla Comunità europea, con provvedimenti vincolanti e precisi. L’attività normativa comunitaria così strutturata condurrebbe alla creazione di vere e proprie norme incriminatrici e disposizioni sanzionatorie di produzione sovranazionale direttamente applicabili nell’ordinamento interno. Si è già sottolineato come questo rappresenti però il punto più problematico, nell’affidare ad Istituzioni non democraticamente elette il potere punitivo, tradizionalmente detenuto dallo Stato nazionale. Si ritiene che possa ricomprendersi nell’influenza lato sensu diretta anche quell’attività normativa di natura comunitaria che si concretizza in obblighi di criminalizzazione, sia a livello del precetto che della sanzione, contenute in atti vincolanti, seppur non direttamente efficaci. Le ipotesi di influenza riflessa, invece, indicano tutte quelle interferenze che non sono perseguite come scopo primario dal diritto comunitario ma che ugualmente si producono, senza alcun intervento dei legislatori nazionali, in forza del normale incontro del diritto sovranazionale col diritto penale interno. Il fondamento dell’efficacia riflessa è da rinvenire nel principio di preminenza del diritto comunitario secondo cui “le disposizioni del Trattato e gli atti delle Istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei rapporti col diritto interno di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, nonchè di impedire la valida formazione di atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie”. Spetterà, dunque, a qualsiasi giudice nazionale “applicare integralmente il diritto comunitario e tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore, sia successiva alla norma comunitaria”. Il primo tipo di influenza riflessa del diritto comunitario è rappresentato dall’influenza c.d. interpretativa che, proprio in forza del principio del primato del diritto comunitario, comporta che il diritto interno debba essere interpretato conformemente alle fonti comunitarie: il giudice, dunque, ravvisato un contrasto tra norme nazionali e disposizioni comunitarie ha la facoltà di risolverlo, ricercando un’interpretazione comunitariamente conforme della norma nazionale senza giungere alla disapplicazione della stessa. Il secondo aspetto di incidenza riflessa del diritto comunitario sul diritto penale è da rinvenirsi negli elementi normativi della fattispecie. Vi è, infatti, l’ipotesi che le norme extrapenali che integrano la fattispecie punitiva nazionale siano norme comunitarie, antecedenti o successive alla norma nazionale: in tal modo la normativa interna subisce un processo di influenza comunitaria in forza della definizione degli elementi normativi da parte della norma sovranazionale. La normativa comunitaria, sostituendosi o integrando la normativa extrapenale richiamata ai fini definitori può determinare una diversa estensione dell’incriminazione. La forma maggiormente incisiva di influenza è operata in forza dell’integrazione ad opera della fonte comunitaria che, a fronte della tecnica del rinvio, completa con elementi specializzanti il precetto nazionale. Nell’ambito degli effetti riflessi del diritto comunitario, l’intervento maggiormente incisivo sul diritto interno è esercitato dall’influenza disapplicatrice, promanante da un’incompatibilità a livello normativo tra diritto interno e diritto comunitario. In forza del principio di prevalenza dell’ordinamento comunitario sull’ordinamento interno, è ormai consolidato che le norme interne, e, dunque, anche le fattispecie penali, debbano essere disapplicate se in contrasto con gli atti comunitari, dotati dei requisiti di efficacia diretta e di diretta applicabilità. In presenza di due norme contemporaneamente applicabili ed in contrasto tra di loro, il giudice nazionale dovrà procedere alla disapplicazione della norma interna contrastante così operando una vera e propria modifica dell’ambito del penalmente rilevante. La disapplicazione produce, pertanto, il risultato di riplasmare e comprimere in maniera significativa gli ambiti del penalmente rilevante. Il contrasto della norma interna può derivare dall’incompatibilità con norme o principi, espliciti o impliciti, a carattere generale, con fonte nel diritto comunitario primario, sia con disposizioni più o meno specifiche, contenute in atti di diritto comunitario derivato, quali regolamenti e direttive chiare, precise, dettagliate e incondizionate. La disapplicazione può coinvolgere il precetto o la relativa sanzione e può essere di carattere totale, causando un’integrale inapplicabilità della fattispecie, o parziale, comportando l’incompatibilità solo di alcune fattispecie o soluzioni sanzionatorie. Ed ancora, la disapplicazione può produrre effetti riduttivi o espansivi del penalmente rilevante: nel primo caso la norma sovranazionale che riconosce un diritto, una facoltà legittima al cittadino, opera come esimente, riducendo l’area di applicazione della fattispecie sanzionatoria, diversa è l’ipotesi in cui l’influenza, ancora discussa su tal punto dell’ordinamento comunitario, comporti un’espansione dei comportamenti penalmente rilevanti. Più problematici risultano quelli che autorevole dottrina definisce “conflitti triadici” ove una norma nazionale in attuazione di un principio comunitario sia sostituita da una successiva norma nazionale più favorevole ma in contrasto con gli obblighi comunitari. Il contrasto tra la norma comunitaria e la norma nazionale sopravvenuta ha come effetto, in queste ipotesi, di provocare l’applicazione di un’altra norma nazionale e non la diretta applicazione della norma comunitaria, sprovvista di effetti diretti. Il terzo capitolo giunge infine al fulcro del problema trattando la materia ambientale come il fil rouge che consente di ripercorrere l’evoluzione del diritto penale europeo ed indagare sulle prospettive di un possibile intervento penale da parte degli organi comunitari. L’intervento europeo, proprio per la trasversalità della materia ambientale, si è manifestato con differenti intensità: a seconda dello strumento normativo prescelto è variata la discrezionalità lasciata agli Stati nell’attuazione delle previsioni comunitarie. La normativa europea ha, quindi, interessato anche il diritto penale nazionale, nell’ambito della costruzione della fattispecie ambientale, operando in chiave sanzionatoria di condotte definite altrove. La fonte sovranazionale, sia pure a mezzo del legislatore nazionale, contribuisce a delineare il nucleo di disvalore della fattispecie, in particolare quella ambientale eterointegrata da fonti di natura tecnicistica, e pertanto costantemente soggetta ai mutamenti normativi ed alle indicazioni delle Istituzioni comunitarie. Un tanto ha condotto ben presto ad affrontare numerosi problemi interpretativi, di compatibilità tra norme così ad evidenziare la costante incidenza degli effetti riflessi esercitati dal diritto comunitario sul diritto nazionale. Infine, di primario interesse, anche in un’ottica de iure condendo, sono gli effetti diretti, progressivamente più incisivi, che a partire dal perseguimento della finalità di armonizzazione dei sistemi penali con gli strumenti del terzo pilastro, hanno aperto un varco ad un sistema di tutela rafforzato a livello strettamente comunitario degli illeciti connessi alla protezione dell’ambiente. Si può legittimamente affermare che i più significativi passi per un’armonizzazione dei diritti penali nazionali, e per la creazione di un diritto penale europeo abbiano riguardato proprio la materia ambientale. La questione ambientale, quindi, è divenuta non solo punto cruciale della politica economica, ma ha segnato il dibattito istituzionale sulle competenze dei pilastri comunitari e sull’eventuale legittimazione al ricorso degli strumenti comunitari anche in campo penale. Nell’ambito degli effetti che l’ordinamento comunitario ha esercitato nel diritto interno in materia ambientale, deve aversi riguardo alla complicata evoluzione normativa e giurisprudenziale della definizione di rifiuto, fulcro della specifica disciplina di settore e di numerosissimi atti normativi che ad essa rinviano o che la presuppongono. Infatti, proprio in tema di rifiuti, vi è stata una delle prime concretizzazioni dell’esigenza di armonizzazione in materia ambientale, dettata dalla potenziale attitudine offensiva degli stessi, nei confronti dell’ambiente e della salute umana, in assenza di un apparato normativo che consentisse di disciplinarne la gestione e lo smaltimento finale. La delimitazione dei confini della nozione di rifiuto si rivela particolarmente determinante in quanto condiziona e determina l’operatività di tutta la normativa in materia, nonché l’efficacia della stessa, risultando nozione di riferimento dell’intero sistema giuridico di protezione ambientale. Il concetto di rifiuto concorre alla determinazione dell’illiceità penale delle condotte, delimitando, nel suo espandersi e comprimersi, i confini della protezione, in campo amministrativo e penale, dei beni ambientali. Accanto al meccanismo di influenza riflessa, è da ravvisare come in materia ambientale si sia sviluppata l’evoluzione di un possibile diritto penale europeo, e dunque di una esplicita influenza dell’ordinamento sovrannazionale nelle scelte di criminalizzazione nazionali. L’occasione di contrasto deve rinvenirsi nell’annullamento da parte della Corte di Giustizia della decisione quadro, adottata dal Consiglio il 27 gennaio 2003, sul presupposto che la Comunità ha un potere di armonizzazione delle legislazioni penali degli Stati membri in tutte le materie nelle quali esista già una normativa comunitaria di settore extrapenale: i provvedimenti in materia penale possono pertanto essere adottati in ambito comunitario ove strumentali ad assicurare una maggiore efficacia alle politiche comunitarie. La competenza penale e la possibilità di istituire un espresso obbligo diretto di criminalizzazione comunitaria, si spostano dal terzo al primo pilastro in quelle materie di evidente interesse comunitario, quali appunto la tutela ambientale. L’argomento ha portata rivoluzionaria nella misura in cui indirettamente apre il varco al riconoscimento di una competenza “generale” della Comunità in funzione del ravvicinamento delle legislazioni di carattere penale, laddove questo miri all’effettività del diritto comunitario, minacciato da gravi violazioni. La decisione riconosce il potere alle Istituzioni comunitarie, sottraendolo ai settori di cooperazione intergovernativa, di obbligare gli Stati ad introdurre sanzioni penali armonizzate, proporzionali, effettive e dissuasive in risposta alle violazioni gravi delle proprie disposizioni. Non solo, dunque, viene riconosciuto alla Comunità un potere di incriminazione attraverso direttive, ma è altresì legittimato un ampio ricorso agli strumenti normativi del diritto comunitario classico, con un corrispondente ed inevitabile declino degli ambiti di operatività del terzo pilastro, per l’armonizzazione delle norme penali interne agli ordinamenti nazionali nelle materie rientranti nelle competenze comunitarie, provocando una conseguente comunitarizzazione delle misure volte a fissare gli elementi minimi delle fattispecie incriminatrici e delle correlative sanzioni. Pochi anni dopo la Corte ha ridimensionato in modo significativo il dictum della precedente statuizione, negando alla Comunità il potere di definire la tipologia e la misura delle pene attraverso atti normativi vincolanti: alle direttive compete la facoltà di obbligare gli Stati a garantire uno standard di tutela penale in taluni settori, attraverso l’apprestamento di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, senza avere la facoltà di vincolare la scelta del legislatore nazionale in relazione alla species ed al quantum. La decisione, seppur di compromesso segna un punto di volta nel riconoscere l’incidenza effettiva del diritto comunitario sul diritto penale: il divieto di indicare le sanzioni è limitato alle direttive, lasciando invece alle decisioni quadro la possibilità di prescrivere il quantum delle sanzioni penali da adottare a livello nazionale per il perseguimento degli obiettivi comunitari, vincolando le scelte nazionali. Dal punto di vista degli obiettivi di criminalizzazione, non viene pertanto superata la frammentazione tra precetto e sanzione, permanendo, a causa della persistente resistenza degli Stati membri a detenere la potestà punitiva in materia penale, una divisione tra il momento precettivo, deferito alle istituzioni comunitarie, e quello sanzionatorio, di competenza nazionale. Le due statuizioni trovano la loro applicazione pratica, proprio nella direttiva 2008/99 sui reati ambientali risultando terreno di sintesi tra le spinte espansionistiche provenienti dalla Commissione e quelle conservatrici del Consiglio, nonché luogo di mediazione tra i diversi modelli di incriminazione degli ordinamenti nazionali, fornendo un minimo comune denominatore di tutela di fonte sovranazionale. Si è così configurato un sistema multilivello ove i legislatori nazionali sono condizionati nel loro potere discrezionale dalle indicazioni formalizzate dalle Istituzioni comunitarie. Dal punto di vista funzionale, l’obiettivo della direttiva è quello di ottenere che gli Stati membri introducano nel diritto penale disposizioni che possano garantire un adeguato livello di tutela ambientale. La direttiva presenta rilevanti elementi di novità, in primis appunto per gli obblighi formali di penalizzazione imposti, nell’ambito del primo pilastro . Il Trattato di Lisbona accoglie sotto alcuni aspetti l’evoluzione giurisprudenziale della Corte ma non ne sviluppa le problematiche in modo soddisfacente, deludendo le aspettative in merito al riconoscimento di una vera e propria potestà punitiva comunitaria. Il Trattato seleziona, come si è visto, tre ambiti di intervento per le direttive a contenuto penale per i fenomeni criminali tassativamente indicati al par. 1 dell’art. 83, per i fenomeni criminali diversi da quelli tassativamente elencati, per i quali occorre una decisione del Consiglio adottata all’unanimità e previa approvazione del Parlamento, ed in tutti i casi in cui la fissazione di norme minime su reati e pene risulti indispensabile per dare efficace attuazione alle politiche comunitarie, per i settori già oggetto di armonizzazione (art. 83 par. 2). L’ambiente, pur avendo avuto un ruolo nevralgico nell’evoluzione della competenza penale, e risultando oggetto di una incrementata tutela nel Trattato, non compare tra le materie tassativamente elencate, riscontrando un’evidente battuta d’arresto, deferendo inevitabilmente l’individuazione delle linee evolutive all’attività giurisprudenziale. Il quarto capitolo, infine, si ripropone di evidenziare le prospettive di un possibile penale europeo, unificato o quantomeno armonizzato, partendo dai pregressi tentativi di codificazione, quali il Corpus Juris, gli Europa delikte, il progetto alternativo, ed infine la Costituzione europea. I tentativi di armonizzazione e unificazione sopra citati hanno costituito banco di prova per un diritto penale europeo, seppur settoriale, ponendo, nell’esame dei pregi e dei limiti dei diversi progetti, le basi per un nuovo intervento sovrannazionale più mirato. La prospettiva che si deve prendere in considerazione al momento non riguarda solamente la possibile concretizzazione dei progetti qui delineati, quanto piuttosto l’esigenza che tale unificazione ed armonizzazione si spinga verso differenti ed ulteriori settori che progressivamente hanno acquisito una rilevanza comunitaria. I beni istituzionali della pubblica funzione europea, la moneta unica, gli interessi finanziari dell’Unione nonché l’ambiente possono già essere considerati, ad esempio, come un nucleo, condiviso, di interessi sovrannazionali per i quali sussistono in capo agli ordinamenti nazionali penetranti obblighi di tutela penale. Anche in ordine a tali beni si dovrebbero prospettare dei micro-sistemi di tutela penale ulteriore e sovraordinati che, proprio in ragione del carattere settoriale, pur rispettando le identità nazionali, si imporrebbero alla normativa nazionale, sostituendola o integrandola, nei settori di competenza. La finalità auspicata sarebbe quella di giungere ad una “mise en compatibilité” degli interventi nazionali con quelli sovrannazionali in determinati settori, diretta ad instaurare un “pluralisme juridique ordonnè” ed a garantire la coesistenza di una pluralità di norme di natura e valenza differenti, regolata da un sistema di criteri ordinatori ispirati alla flessibilità ed alla complessità che consentano di tradurre le inevitabili interferenze ed i reciproci rinvii da un ordinamento istituzionale all’altro. La politica criminale europea dovrebbe, dunque, risultare come un sistema misto e graduato su diversi livelli di incidenza, con forme di normazione sovrannazionale direttamente vincolante, per quei beni che risultino meritevoli e necessitanti una tutela penale esaustivamente definita a livello sovrannazionale ed, invece, forme di normazione armonizzatrice di diversa intensità sui sistemi nazionali, nel caso di beni di interesse comune o di beni sovrannazionali non necessitanti la predisposizione di una tutela accentrata e unificata a livello sovrannazionale. Sarebbe necessario, piuttosto, a tal fine far ricorso ad alcuni principi generali in materia penale che possano ispirare l’intero ordinamento sovrannazionale, chiamati ad orientare, vincolandoli, gli interventi europei di penalizzazione diretta e di armonizzazione, nonché le misure nazionali di tutela ed assicurare una coerenza complessiva della politica criminale europea. In tale prospettiva gioca un ruolo di prim’ordine la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione in quanto referente primario dei valori fondanti l’Unione e dunque, per ciò stesso, condivisi. La formalizzazione dei principi ivi contenuti, in particolare di quelli relativi alla materia penale potrebbe fornire la base per costituire una teoria generale dell’intervento penale, quale consacrazione e concretizzazione a livello sovrannazionale di quel patrimonio comune di ideali e tradizioni politiche, di rispetto delle libertà e di preminenza del diritto. La prospettiva più realistica, nel breve periodo è proprio quella di procedere ad un’unificazione ed un’armonizzazione riguardo a beni e interessi condivisi, lasciando un margine di discrezionalità al legislatore nazionale. Prendendo le mosse dal Trattato di Lisbona, non si può escludere, invece, come, accanto alle misure di armonizzazione fin ora attuate col tramite delle direttive, vi possa essere la prospettiva sul lungo periodo della creazione di un diritto penale di tipo federale, accanto ai codici penali nazionali, demandando alla Comunità la definizione di norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in alcune determinate materie in sfere di criminalità particolarmente grave. Allo stato, quindi, si può ritenere che vi sia stata un’opera visibile di armonizzazione, anche a livello normativo, evolutasi nella scelta degli strumenti del primo pilastro, maggiormente vincolanti, e nelle materie da sottoporre a tutela. Ne abbiamo l’esempio visibile in materia ambientale con tre direttive in settori differenti che hanno imposto norme minime, definizioni, fattispecie incriminatorie e obblighi di penalizzazione, proprio accogliendo i presupposti di una normativa comunitaria settoriale. Il riscontro a livello nazionale, che si attende in tempi brevi, dovrebbe portare ad una chiarificazione, seppur parziale, del diritto interno ambientale, introducendo modifiche in linea con gli standards europei e consentendo, anche a livello processuale “di usare efficaci metodi di indagine e di assistenza, all’interno di uno Stato membro o tra diversi Stati membri”. E’ indiscutibile come il diritto penale non sia più una materia riservata in modo esclusivo al legislatore di ciascuno Stato membro, e si stiano delineando dei campi di azione in cui il diritto europeo può concorrere alla effettiva configurazione del sistema penale nazionale.