in/Tigor 14 Le nuove frontiere delle fonti del diritto

Di fronte alla sempre più rapida evoluzione degli ordinamenti giuridici diviene essenziale, per il giurista, interrogarsi su quali siano, oggi, le fonti di produzione giuridica: obiettivo del presente lavoro è allora quello di comprendere, in una prospettiva più ampia, cosa rientri attualmente nella categoria della positività. Quest’ultima deve necessariamente essere ripensata rispetto alla classica impostazione giuspositivista secondo cui il diritto veniva a corrispondere a quanto statuito dal legislatore: l’analisi di alcuni esempi di nuove fonti di produzione, tra cui la giurisprudenza, la nuova lex mercatoria e le cosiddette società intermedie, che verranno specificamente esaminate, dimostra infatti che tale idea non risulta più adeguata a dar conto della realtà giuridica. Tale inadeguatezza emerge anche con riferimento all’approccio formalistico che caratterizza tale concezione: in proposito, si condurrà una critica nei confronti del non cognitivismo etico al fine di dimostrare come la dicotomia fatto/valore sia concetto oramai superato. Alla luce di quanto sopra, si cercherà allora di individuare una dottrina giusfilosofica che consenta di dar conto delle problematiche emerse: si considererà quindi innanzitutto il realismo giuridico, che ha il merito di risultare più aderente alla realtà giuridica odierna, ma conserva il limite di un approccio avalutativo. Una risposta più soddisfacente ai molti interrogativi emersi potrà allora essere ritrovata nella dottrina neocostituzionalista, e in particolare nell’opera di autori quali Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky. Al termine della presente disamina ci si troverà ancora di fronte a diversi interrogativi, ma con la consapevolezza dell’incertezza che caratterizza l’attuale assetto delle fonti del diritto e della necessità di un impegno sempre maggiore da parte dei giuristi nella comprensione di cosa sia, oggi, il diritto.

Silvia Fanari, è dottore di ricerca in Giurisprudenza (Università degli Studi di Padova) e avvocato del Foro di Venezia. Si occupa di Filosofia del Diritto con particolare attenzione alle tematiche legate alle fonti del diritto. Ha collaborato con Tigor, Rivista di Scienza della Formazione e L’Ircocervo, Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato.