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Title: Profili problematici del dolo eventuale tra diritto e processo penale
Authors: Carboni, Luca
Supervisore/Tutore: Folla, Natalina
Issue Date: 17-Apr-2015
Publisher: Università degli studi di Trieste
Abstract: Il tema del dolo eventuale è un tema di confini. Il confine tra il punire e il non punire; o tra cornici edittali molto diverse tra loro. Ciò perché, da sempre, la distinzione tra dolo e colpa ha una rilevanza fondamentale nel diritto penale. Il motivo principale di tale differenziazione è legato al diverso grado di colpevolezza manifestato da chi agisce con dolo e chi lo fa con colpa. Nonostante ciò, con l’avvento della società del rischio, i confini del dolo sono stati dilatati: se, una volta, il campo di elezione di tale istituto era quello dei rapinatori che sparavano ai loro inseguitori, oggi, invece, probabilmente è quello della circolazione stradale. Non solo. Si pensi alle applicazioni all’attività medica o agli infortuni sul lavoro: territori che, una volta, erano colonizzati dalla colpa, hanno finito per essere anch’essi invasi dal dolo, pur nella sua forma eventuale. Questo fenomeno trova la sua origine in esigenze generalpreventive che, però, finiscono per porsi in contrasto proprio con il principio di colpevolezza, prescindendo da una reale indagine sulla volontà. D’altra parte, «La storia del dolo è un continuo attacco alla sua dimensione soggettiva e più genuinamente psicologica», come ci dimostrano figure quali il dolus indirectus, tramite cui non solo il dolo veniva esteso, ma ne veniva anche semplificata la prova. Il dolo eventuale si sviluppa proprio da questo concetto: tuttavia, lo fa allo scopo preciso di recuperare il momento volitivo del dolo, con funzione, quindi, di garanzia. Per quanto riguarda l’oggi, l’indagine non può che partire dal dato normativo, che ci fornisce questo, fondamentale, punto di partenza: il dolo è essenzialmente volontà dell’evento. E ciò deve valere anche per il dolo eventuale. La volontà, ovviamente, non può prescindere da una piena rappresentazione: senza di essa, sarebbe cieca. Inoltre, è un concetto più ampio di intenzione, come ci dimostra l’analisi dei lavori preparatori al Codice. Dati questi presupposti, si deve ricordare che, per molti anni, la tesi prevalente in Italia per distinguere tra dolo eventuale e colpa cosciente è stata quella dell’accettazione del rischio, così come elaborata da Gallo. Riassumendo brevemente il pensiero dell’autore, si avrebbe colpa cosciente quando il soggetto agente, dopo aver previsto l’evento, si risolva ad agire comunque perché convinto che, grazie alla propria abilità, l’evento non si verificherà; diversamente, si avrebbe dolo eventuale quando l’agente, dopo aver previsto l’evento, agisca ugualmente, accettando il rischio della sua verificazione. Alla base dell’elaborazione di tale criterio distintivo vi è l’idea secondo cui agire accettando il rischio di un evento equivale a volerlo; e suo corollario è che il semplice dubbio, non avendo inibito l’evento, viene considerato sufficiente a integrare il dolo. La teoria in esame, però, manifesta diversi punti deboli, specie nella parte in cui si deve affrontare la distinzione tra colpa incosciente e colpa cosciente. Quest’ultima è espressamente disciplinata dall’art. 61, n. 3, c.p., che prevede l’applicazione di una circostanza aggravante nel caso in cui il soggetto abbia «agito nonostante la previsione dell’evento». La lettera della legge sembra dunque richiedere, da parte dell’agente, non la contro-previsione dell’evento, quanto piuttosto una rappresentazione attuale dello stesso al momento della condotta. Ci si chiede, inoltre, se sia compatibile con il principio di colpevolezza punire di più chi si sia risolto ad agire perché convinto, pur erroneamente, che l’evento non si verificherà, rispetto a chi non si sia nemmeno fermato a riflettere sulle possibili conseguenze della propria condotta. Un ulteriore problema dato dalla teoria dell’accettazione del rischio è di carattere processuale, e riguarda l’eccessiva elasticità, se non genericità, della stessa. Tramite l’espressione accettazione del rischio, infatti, la giurisprudenza ha avuto a disposizione uno strumento particolarmente flessibile, con cui ha sempre potuto sostenere la soluzione che appariva più consona al caso concreto, non solo e non tanto in base a valutazioni giuridiche, ma soprattutto di tipo etico-sociale. Le critiche alla teoria hanno iniziato a essere prese seriamente in considerazione solo quando l’ambito di applicazione del dolo eventuale si è esteso ai contesti a rischio lecito di base: questo fenomeno ha portato a una maggiore attenzione verso l’istituto e, grazie al lavoro degli interpreti, ci si è resi conto che la semplice consapevolezza del pericolo non può essere equiparata alla volontà dell’evento. Allo stesso modo, il dubbio non può ancora essere sufficiente a integrare il dolo. La giurisprudenza ‒ dalle Sezioni Unite relative al rapporto tra ricettazione e incauto acquisto, alle più recenti pronunce in tema di circolazione stradale ‒ pur continuando a prestare ossequio (formale?) alla teoria dell’accettazione del rischio, ha quindi iniziato a elaborare nuovi e diversi criteri, spesso combinandoli tra loro. Si va dal bilanciamento di interessi, alla c.d. prima formula di Frank, alla ragionevole speranza. Solo il primo, però, appare veramente utile, in quanto sembra l’unico in grado di esprimere il nucleo fondamentale del dolo: la scelta, in cui viene ponderato non il mero rischio, ma l’evento collaterale, che viene considerato il prezzo che si è disposti a pagare pur di raggiungere il proprio obiettivo. La formula di Frank, invece, fa riferimento a uno stato psichico ipotetico, che vuole indagare cosa sarebbe avvenuto in una situazione diversa da quella che si è concretamente verificata. Ma al diritto penale interessano i fatti per come si sono svolti, non cosa sarebbe avvenuto in una situazione diversa; inoltre, la formula porta in sé il rischio che si scada in un diritto penale d’autore. Tuttavia, se presa sul serio, la formula può essere utile a livello probatorio: essa, infatti, esprime la massima di esperienza secondo cui nessuno vuole un qualcosa che potrebbe costituire la frustrazione immediata e diretta del proprio obiettivo. Il criterio della speranza, poi, appare inaccettabile: il dolo non è desiderio o malanimo, ma volontà in azione; non è bramosia, ma l’attivarsi in vista di uno scopo. Quindi, così come la speranza non può integrare il dolo, allo stesso modo il desiderio che l’evento non si verifichi, in sé, non può escluderlo. Il criterio della speranza è stato utilizzato dalla giurisprudenza soprattutto in relazione a contesti familiari (contagio di HIV del coniuge; impedimento delle trasfusioni da parte dei genitori Testimoni di Geova alla figlia malata): come si vede, lo stesso ha trovato applicazione, essenzialmente, quando una condanna a titolo di dolo appariva eccessiva, alla luce del legame affettivo tra vittima e colpevole. Ciò detto, è anche vero che dalla lettura delle sentenze pronunciate nei casa appena richiamati sembra emergere una certa sovrapposizione tra speranza e mancata rappresentazione. Proprio questo aspetto rende particolarmente interessante uno spunto proposto dalla dottrina, secondo cui si deve fare attenzione a non confondere i due concetti. Infatti, qualora un soggetto sia convinto che un determinato evento non si verificherà, si dovrà concludere che egli versa in uno stato di errore: di conseguenza, l’evento non può essergli imputato a titolo di dolo. Quanto detto, si badi, vale indipendentemente dalla ragionevolezza del convincimento (o della speranza, che dir si voglia): un errore può ben essere dovuto a colpa; e non si devono confondere prevedibilità e previsione. Tuttavia, il parametro della ragionevolezza torna a rilevare a livello processuale, nel senso che non potrà essere sufficiente, per escludere il dolo eventuale, che il soggetto affermi che era convinto che l’evento non si sarebbe verificato, ma sarà necessario che tale convincimento sia coerente con quanto emerso nel corso dell’istruttoria. Come si vede, non si può prescindere da un’indagine sul tema della prova: il dolo eventuale vive nel processo. Ma come si fa a provare uno stato psichico? Non si può che svolgere un’analisi di tipo indiziario, partendo dalle circostanze del caso concreto. Per svolgere tale operazione inferenziale, si dovranno utilizzare delle massime di esperienza, di cui, nel corso del contraddittorio, si dovranno valutare attentamente l’affidabilità e l’adeguatezza rispetto a quella determinata vicenda. Quanto detto vale per tutte le massime di esperienza, e quindi anche per quella sottesa alla formula di Frank, di cui si è detto sopra. Chiarito ciò, si deve notare che, analizzando la giurisprudenza, è possibile ricostruire un elenco degli indicatori più frequentemente utilizzati: l’oggettivo grado di pericolosità della condotta tenuta dall’agente; le modalità dell’azione; la sua durata e il suo eventuale reiterarsi; gli antecedenti e gli eventuali presupposti della condotta, e in particolare l’adozione di cautele; il comportamento tenuto dall’agente successivamente all’evento; le precedenti esperienze e le eventuali conoscenze superiori del soggetto; il movente. L’elenco non può che essere indicativo e incompleto; ma, nonostante ciò, può fornire all’interprete una bussola per individuare il confine tra dolo eventuale e colpa cosciente. Alla luce di quanto detto sinora, è finalmente possibile procedere all’analisi della vicenda ThyssenKrupp, che ha portato alla recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Le sentenze che si sono susseguite in questo processo appaiono particolarmente interessanti, poiché da essa traspaiono, in modo emblematico, tutte le problematiche su cui ci si è soffermati. L’espansione del dolo eventuale al fine di trovare uno strumento di tutela idoneo ad affrontare i rischi della modernità; l’utilizzo del criterio economico, della prima formula di Frank e della ragionevole speranza; il ruolo centrale assegnato al tema delle prova. Questi temi sono stati affrontati con impostazioni parzialmente diverse dalle varie decisioni e, alla fine, le Sezioni Unite hanno optato per la tesi della colpa cosciente. Secondo i giudici di legittimità, la teoria dell’accettazione del rischio, nella sua classica formulazione, deve essere superata, e il dolo eventuale deve essere inteso come una ponderazione di interessi ‒ che ha come presupposto una rappresentazione chiara e precisa dell’evento collaterale ‒ in cui si subordina un determinato bene giuridico a un altro. Inoltre, non potranno in ogni caso dirsi voluti gli eventi in grado di comportare conseguenze negative per l’agente, salvo casi particolari. Insomma, d’ora innanzi, si dovrà abbandonare la formula dell’accettazione del rischio: meglio parlare di “accettazione dell’evento”, al fine di meglio sottolineare il nesso psichico tra la volontà e quest’ultimo. La soluzione appare condivisibile, ma il percorso logico seguito dalla motivazione suscita comunque alcune perplessità. Si ritiene, infatti, che, da un lato, le Sezioni Unite non abbiano risposto in modo chiaro al quesito che era stato loro posto, cioè quale possa essere il ruolo della ragionevole speranza; da un altro, la tesi della colpa cosciente avrebbe potuto essere sostenuta, semplicemente, chiarendo che vi erano due indicatori quanto meno ambigui rispetto al dolo, da cui non poteva che emergere un ragionevole dubbio sulla sussistenza di tale stato psichico (la personalità particolarmente attenta e scrupolosa dell’amministratore delegato; le precedenti esperienze “fortunate”, che avevano impedito, fino a quella notte di dicembre del 2007, che un disastro si verificasse). Le Sezioni Unite, invece, continuano a far riferimento alla formula di Frank, pur riconoscendole un ruolo processuale, anche se non ci capisce bene quale esso sia: si tratta di uno strumento in base al quale valutare il materiale probatorio raccolto o di un indicatore? E, in questo secondo caso, qual è il suo rapporto con gli altri? La decisione, inoltre, sembra contraddittoria quando, dopo aver affermato che l’imputato era convinto che l’evento non si sarebbe verificato, ritiene sussistente la colpa cosciente. Quest’ultima, infatti, dovrebbe consistere in una previsione attuale, non in una contro-previsione. Le Sezioni Unite, però, decidono di seguire un percorso argomentativo completamente nuovo, dando una diversa conformazione anche a questo istituto: e lo fanno partendo da un presupposto molto chiaro, quello secondo cui quest’ultima non esprimerebbe uno status psichico contiguo al dolo eventuale, ma una forma radicalmente diversa di colpevolezza. Dolo e colpa vengono intesi come in un rapporto non di più a meno, bensì di aliud/aliud. Da ciò, i giudici di legittimità deducono che dolo eventuale e colpa cosciente non si distinguono solo per la volontà, ma già nell’ambito della previsione. Per il dolo questa deve essere “puntuale” e “chiara”: solo così la rappresentazione può essere presupposto di una vera e propria scelta. Per la colpa, invece, il concetto di previsione deve essere ricostruito non come possibile presupposto della volontà, ma alla luce del nesso necessario tra violazione della norma cautelare ed evento, poiché è questo il fulcro della colpevolezza colposa. Dunque, la previsione, nel reato colposo, non è altro che la conoscenza della connessione tra norma cautelare ed evento-tipo; ciò che conta, quindi, non è tanto la rappresentazione, ancora astratta, ancora sfumata, dell’evento, quanto la conoscenza di questo possibile nesso. La novità della soluzione non ci può far che constatare che, se a seguito di questo importante arresto giurisprudenziale i contorni del dolo eventuale sembrano più nitidi, per l’esatta individuazione dei confini della colpa cosciente, invece, il cammino sembra essere appena cominciato. Ciò detto, un tema ulteriore che merita di essere affrontato è quello dell’incompatibilità del dolo eventuale con alcune fattispecie penali: prima fra tutte, il tentativo. Si ritiene, infatti, che non tanto la non equivocità, quanto piuttosto la direzione degli atti sia ontologicamente inconciliabile con il concetto di dolo eventuale. Il perché è presto spiegato: se il tentativo fosse punibile anche a titolo di dolo eventuale, si finirebbe per dilatare eccessivamente l’anticipazione della tutela penale; e il ragionamento potrebbe ripetersi anche per altre fattispecie, come il disastro innominato. Vi sono poi reati che non possono essere puniti a titolo di dolo eventuale per espressa volontà del legislatore: si pensi all’abuso d’ufficio o alla detenzione di materiale pedopornografico, dove l’utilizzo degli avverbi “intenzionalmente” e “consapevolmente” ha proprio la funzione di escludere la rilevanza di tale stato psichico. Da qui si comprende come le diverse forme di dolo possono essere utilizzate dal legislatore per la costruzione della fattispecie tipica: il dolo eventuale, dunque, rileva anche in relazione ai principi di tipicità, frammentarietà e, tramite essi, di offensività. Pur avendo una matrice comune col dolo eventuale, sono poi logicamente incompatibili con lo stesso tutte le fattispecie, lato sensu, preterintenzionali. Queste ultime meritano particolare attenzione, poiché ‒ senza che sia necessario forzare, inopinatamente, il dolo eventuale ‒ possono costituire uno strumento idoneo proprio per affrontare i rischi della modernità. Concludendo con uno sguardo alle proposte di riforma in tema di dolo eventuale, si deve rilevare che queste sono molteplici. Si va dalla possibilità di definire per via legislativa l’istituto, a quella di introdurre nuove forme di responsabilità per sconsideratezza, assimilabili alla recklessness del diritto anglosassone; dall’ipotesi di prevedere fattispecie tipiche ad hoc (come l’omicidio stradale), a quella di intervenire sul sistema delle circostanze per adeguare il trattamento sanzionatorio. Alcune di queste proposte possono portare dei vantaggi, ma nessuna di esse sembra in grado, da sola, di risolvere il vero problema: quello di un preoccupante aumento delle condotte sconsiderate in contesti a rischio consentito. È infatti questa la ragione che ha portato a un’indebita espansione della categoria del dolo eventuale, assieme alle legittime e sempre più pressanti richieste di tutela da parte delle vittime, a cui è corrisposto un atteggiamento eccessivamente rigoroso ma, almeno per certi aspetti, comunque comprensibile da parte della giurisprudenza. Certo, è fisiologico che ad una società sempre più complessa non possa che corrispondere, necessariamente, un aumento delle fattispecie tipiche rilevanti: la storia umana e quella del diritto penale sono, ovviamente, strettamente intrecciate. Ma il fatto è che la risposta a fenomeni di questo tipo non può e non deve essere esclusivamente di tipo penale. Ciò perché le pene, da sole, non sono assolutamente in grado di garantire l’osservanza dei precetti. Anzi, in tema di infortuni sul lavoro vi è chi ha rilevato come proprio il numero eccessivo di contravvenzioni previste dal legislatore abbia complicato il lavoro delle Procure che, alla luce dell’obbligatorietà dell’azione penale, sono costrette a dover seguire, con risorse non sempre adeguate, una miriade di casi (e lo stesso vale per gli organi preposti alla prevenzione) con conseguente perdita di efficacia del sistema. Dunque piuttosto che un aumento (che rischia di restare solo sulla carta) della risposta penale, sarebbe preferibile dare, ai temi proposti dalla modernità, una risposta di tipo integrato. Il diritto penale non può essere lasciato da solo, e il legislatore non può veramente pensare di combattere questi fenomeni con un approccio emergenziale, fatto magari di decreti-legge contenenti norme scritte sull’onda delle emozioni dettate da tristi fatti di cronaca. Come è stato giustamente rilevato, «il terrorismo sanzionatorio non produce alcun effetto deterrente». Una riforma veramente efficace potrebbe essere solo quella volta a investire nell’educazione dei cittadini e nella prevenzione delle condotte pericolose. Ma questo obiettivi non si conseguono solo con delle norme: è necessario investire, sia nella cultura, sia nella predisposizione di organi di controllo, e ciò vale sia sulle strade che nei luoghi di lavoro. «Finalmente il più sicuro ma più difficil mezzo si è di perfezionare l’educazione (…) e non colla incerta del comando, che non ottiene che una simulata e momentanea ubbidienza»; «È meglio prevenire i delitti che punirgli. Questo è il fine principale d’ogni buona legislazione». A 250 anni dalla pubblicazione del volume di Beccaria, Dei delitti e delle pene, gli insegnamenti del Maestro appaiono sempre attuali.
Ciclo di dottorato: XXVII Ciclo
metadata.dc.subject.classification: SCIENZE PENALISTICHE
Description: 2013/2014
Keywords: dolo eventuale
indicatori
scelta
speranza
Language: it
Type: Doctoral Thesis
Settore scientifico-disciplinare: IUS/17 DIRITTO PENALE
NBN: urn:nbn:it:units-13884
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