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Title: L'immigrato 'nemico'. La detenzione amministrattiva dello straniero.
Authors: Bellina, Matteo
Supervisore/Tutore: Pittaro, Paolo
Issue Date: 11-Apr-2008
Publisher: Università degli studi di Trieste
Abstract: 
1. Con la locuzione “detenzione amministrativa dello straniero” si fa
riferimento alla misura prevista dall’art. 14, comma 1, del D.Lgs. 25 luglio
1998, n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina
dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (c.d. Legge Turco-
Napolitano), così come modificato dalla recente Legge 30 luglio 2002, n. 189,
Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo (c.d. Legge
Bossi-Fini), ai sensi del quale «quando non è possibile eseguire con
immediatezza l’espulsione [dello straniero] mediante accompagnamento alla
frontiera ovvero il respingimento, perché occorre procedere al soccorso dello
straniero, accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità,
ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità
di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il questore dispone che lo
straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza più vicino, tra quelli individuati o
costituiti con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri per la
solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della programmazione
economica».
Si tratta di un istituto dal ‘tasso di gradimento’ estremamente basso.
Frettolosamente disciplinato dal legislatore, mai sottoposto ad un vaglio critico
profondo da parte della giurisprudenza (in particolare da quella
costituzionale), quasi ignorato dalla dottrina. Il discorso, ad onor del vero, non
riguarda solo l’istituto de quo, ma è estendibile all’intero diritto
dell’immigrazione, una‘provinciale’ del nostro ordinamento, che non ‘fa gola’
ad alcuna categoria di studiosi.
Vero è che si tratta di un diritto ‘giovane’, costantemente in fieri (anche per
sua natura). Materia ‘liquida’, Difficile da affrontare, perché inadattabile alle
categorie consolidate. Manca, in primo luogo, l’aiuto ‘tranquillizzante’ dei
dogmi; manca poi una chiara delimitazione ‘di campo’; mancano, infine, nomi
esatti, precisi (L’istituto in esame è privo di uno specifico nomen iuris).
Nonostante la tendenza degli operatori del diritto a relegare l’istituto nel
dimenticatoio, la sua attualità è evidente, precipitato dalla decisività dello
stesso sul piano politico e sociale: nella oramai passata legislatura una
campagna a favore del superamento della detenzione amministrativa dello
straniero era stata avviata e condotta sino ad un punto rilevante. Di riverbero il
dibattito politico sui temi dell’immigrazione e sui contenuti di una nuova
legge di riforma si era fatto fervente. La campagna elettorale in corso sta
dimostrando ancora una volta come il tema dell’immigrazione, in quanto
correlato (a dire il vero più nella retorica populistica del politica che nella
realtà dei fatti) a quello della sicurezza, giochi un ruolo strategico.
2. Lo studio è diviso in due parti: la prima parte (profili istituzionali e
costituzionali) è caratterizzata da un’impostazione tradizionale incentrandosi,
principalmente, sul diritto positivo e sui suoi riflessi costituzionali.
Nella seconda parte (profili politico-criminali) si è tentato l’inquadramento
dell’istituto nei paradigmi (dottrinali) della ‘differenziazione’, vale a dire in
quei modelli (talvolta descrittivi, talaltra prescrittivi e normativi) con i quali si
da atto dell’esistenza di ‘regimi’ penali speciali, poco garantiti e di spiccato
rigore, riservati a determinate categorie di soggetti. Su tutti l’oramai celebre
«diritto penale del nemico». Nel caso di specie è l’immigrato, questa la tesi, ad
essere percepito e trattato da nemico.
Nella prima parte l’istituto viene studiato per quello che ‘è’ (piano onticodescrittivo
), e per quello che ‘dovrebbe essere’ (piano deontico-prescrittivo).
Nella seconda parte per ciò che esso ‘svela’ (piano comunicativo).
3. La prima parte si apre necessariamente (come tradizione esige) con una
introduzione nella quale si è delimitato l’oggetto dell’indagine e si è altresì
cercato di chiarire il significato del bagaglio terminologico utilizzato in tutto
lo scritto. Un tanto premesso si è proceduto ad un’analisi sistematica, alla
ricerca nella legislazione vigente di istituti che presentino caratteri analoghi od
omologhi a quelli dell’istituto de quo. Successivamente si è passati allo studio
dell’istituto nella sua dimensione storica, partendo da un inquadramento della
disciplina italiana dell’immigrazione nelle sue principali linee evolutive,
soffermandosi in particolare sul passaggio da una legislazione frammentaria
ad una legislazione organica avvenuto tra il 1998 ed il 2002. Si è andati così, à
rebours, alla ricerca dei ‘possibili’ precedenti, in qualche modo dei
‘progenitori’, dell’istituto. Entrando, per così dire, nell’oggetto materiale della
riflessione per porlo in una dimensione concreta, in the facts, si è passati ad
illustrare la disciplina positiva dell’istituto come contenuta originariamente nel
D.Lgs. n. 286 del 1998, come successivamente modificata dalla Legge n. 289
del 2002 e come infine risultante dagli interventi interpretativi e correttivi
della giurisprudenza costituzionale. Successivamente si è cercato di dimostrare
che, contrariamente alle ‘etichette’ legali, la misura ha una natura
sostanzialmente penale, vuoi perchè incide sulla libertà personale del soggetto
e vuoi perché crea attorno allo stresso uno stigma. Si è poi esaminato il Centro
di Permanenza Temporanea, il luogo in cui la misura trova esecuzione,
confrontandolo con la struttura penitenziaria tradizionale e, soprattutto, con
quelle che Erving Goffmann chiama istituzioni totali, un tanto al fine di far
emergere la sostanziale coincidenza della misura de qua con le ‘tradizionali’
detenzioni carcerarie.
Il ‘nucleo forte’, ma anche il più delicato, della ricerca è senz’altro
rappresentato dalla riflessione circa la compatibilità dell’istituto con i principi
costituzionali. Relativamente a tale momento si è suddivisa la riflessione in
due momenti sulla scorta del modello fatto proprio da un illustre Maestro quale
Franco Bricola, più di trent’anni or sono, in una celebre relazione avente ad
oggetto le misure di prevenzione, forme di tutela ante delictum le quali
presentano, in aggiunta, rilevanti analogie con l’istituto qui in esame. Così in
un primo momento si è dato per ammesso, in linea di ipotesi e sulla scorta
dell’orientamento della Corte Costituzionale, prevalente anche in dottrina, che
la detenzione amministrativa in generale e, in particolare, quella forma di
detenzione amministrativa rappresentata dal trattenimento dello straniero
presso i centri di permanenza temporanea ed accoglienza sia, alla radice,
costituzionalmente legittima: si sono così esaminati i singoli profili di attrito
con i principi costituzionali della disciplina positiva della misura. In un
secondo momento si è affrontato, per così dire, ‘alla radice’, il problema
dell’ammissibilità costituzionale di forme di detenzione amministrativa e dei
limiti entro i quali, eventualmente, queste possano concretamente trovare
residenza nel nostro ordinamento.
4. Dall’analisi costituzionale si è tratto il ‘materiale grezzo’ dal quale è
poi mossa la riflessione politico-criminale che connota la seconda parte della
ricerca. Il ‘modelli differenziati’ si caratterizzano infatti per un allontanamento
(non solo formale, ma anche e soprattutto) sostanziale dai principi
costituzionali in tema di reato e di libertà personale. Si è cercato di dar conto
dell’esistenza nel sistema penale italiano (ma il discorso potrebbe valere anche
per altri ordinamenti occidentali) di un altro diritto penale, caratterizzato dalla
presenza di elementi di spiccata eterogeneità rispetto modello garantistailluministico-
liberale. Successivamente si è passato in rassegna alcune
categorie dottrinali (perlopiù) descrittive (ma, almeno in un caso, anche
prescrittive) del modello differenziato: in particolare ci si è soffermati sui c.d.
sotto-sistemi penali come elaborati da Luigi Ferrajoli, nonché, in specie, sul
già citato diritto penale del nemico, teorizzato da Günter Jakobs. Infine si è
allargato il campo d’indagine, prima ai rapporti tra la differenziazione e le
teorie della giustizia, muovendo da quei «paradigmi delle ingiustizie»
magistralmente descritti da Federico Stella, in uno dei suoi ultimi scritti, poi
agli studi criminologici in particolare con un breve excursus nel pensiero di
David Garland.
Lo studio attorno al diritto penale differenziato ed in particolare alla
categoria nemico nell’ordinamento in genere e nel diritto penale in particolare
è oggigiorno al centro di un ampio e trasversale dibattito. La letteratura
formatasi sul punto ha in più occasioni affermato l’appartenenza della
legislazione sull’immigrazione, in particolare di quella penale, a tali modelli
differenziati. Ma l’attenzione della dottrina si è solo sporadicamente
soffermata sulla detenzione amministrativa, interessata, più spesso, alle
fattispecie penali finalizzate al contrasto dell’immigrazione clandestina. Invero
la detenzione amministrativa, anche per il suo forte significato simbolico,
manifesta, forse ancor più delle norme incriminatrici, la tendenza del nostro
ordinamento alla realizzazione di un doppio binario, incentrato sulla dialettica
amico/nemico.
In conclusione le prospettive de lege ferenda: in questa sede solo si
anticipa l’adozione di un punto di vista ‘forte’, che non ammette compromessi
laddove sono in gioco libertà fondamentali quali la libertà personale. I ‘diritti
di libertà’ sono, per gli ordinamenti non meno che per i filosofi, un valore, non
quindi un istituto giuridico. Il rifiuto di ogni approccio ‘debole’, tendente al
bilanciamento tra beni ed interessi così disomogenei da non poter trovare
posto entrambi su una stessa bilancia, diviene così, la pregiudiziale
(ideologica), la petitio principii, delle conclusioni tratte e, in qualche modo, la
chiave di lettura dell’intero lavoro.
Ciclo di dottorato: XX Ciclo
metadata.dc.subject.classification: SCIENZE PENALISTICHE
Description: 
2006/2007
Keywords: detenzionetrattenimentostranieroimmigrazionenemico
Type: Doctoral
Language: it
Settore scientifico-disciplinare: IUS/17 DIRITTO PENALE
NBN: urn:nbn:it:units-7350
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